共存协议对近似判断的影响-排除混淆的证据

案例6.11：“STELUX”商标驳回复审案

申请商标为第7522204号“STELUX”商标，其申请日为2009年7月6日，申请人为宝光公司。引证商标为国际注册第984611号“STELLUX”，其申请日为2008年12月11日，申请人为施华洛世奇股份公司。商标评审委员会驳回了申请商标的注册申请。

宝光公司不服商标评审委员会决定，提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院一审判决认为：注册商标专用权虽为私权，但其同时亦涉及公众利益。在申请商标与引证商标构成近似商标，从而容易导致消费者混淆误认的情况下，即便引证商标权利人许可申请商标的注册，亦不能否认其可能会对消费者利益造成损害。据此，引证商标所有人所出具的共存协议不足以使申请商标具有可注册性。原告的上述主张不能成立，本院不予支持。

北京市高级人民法院二审对一审判决予以改判，认为，从申请商标与引证商标相比可以看出，二者均为英文文字商标，其差别仅在于一个字母不同，二者的标识近似程度较高。但依据《商标法》第二十八条判断两商标是否构成同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在申请商标标志与引证商标标志近似程度较高，但引证商标所有人出具《同意书》同意申请商标注册的情况下，该《同意书》应当作为适用《商标法》第二十八条审查判断申请商标可否获准注册时应予考量之因素。原因在于：第一，商标申请注册中，根据《商标法》第二十八条对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而《同意书》是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，《同意书》通常是排除混淆可能性的有力证据。第二，商标权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。《同意书》即为在后商标申请人经与在先商标权人协商，由在先商标权人作出的同意近似标志在相同或类似服务上共存的意思表示。《同意书》体现了在先商标权人对其权利的处分。第三，《商标法》的直接目的是保护商标权人的权利，同时兼顾消费者的利益。只有在有充分证据证明在先商标权人签署的《同意书》侵害了消费者利益的情况下，在先商标权人对其权利的处分才应当予以否定。