在先使用并有一定影响的适用要件

1. 他人商标在系争商标申请日之前已经在先使用并有一定影响

关于“在先使用并有一定影响”的判断标准，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第18条规定，“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十三条对《意见》第十八条进行了修改，只保留了“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响”，而删除了“在中国境内”的限定条件。对于这一修改，意味着对商标使用的地域范围要求更加宽泛，突破了知识产权保护的地域性原则。

2. 系争商标与他人商标相同或者近似

对该要件的把握，在本书第六章“近似商标”中已有详细论述，在此不做赘述。

3. 系争商标所指定的商品/服务与他人商标所使用的商品/服务原则上相同或者类似

我国商标保护制度实行的是“先申请原则”，以保护注册商标为原则，保护未注册商标为补充。注册商标的保护范围，原则上限于相同或类似商品。“在先使用并有一定影响的商标”属于未注册商标。对于未注册的驰名商标，商标法给予的保护范围限于相同或类似商品。“在先使用并有一定影响的商标”的知名度显然还未达到未注册驰名商标的程度，因此，其保护范围亦不宜超出相同或类似商品。

《意见》第18条认为“不宜在不相类似商品上给予保护”，似乎也可以解释为在特殊情况下可以在非类似商品上给予保护。《规定》第二十三条则明确规定不能在非类似商品上给予保护。

4. 系争商标申请人采取了不正当手段

对于“不正当手段”的判断标准，《意见》第18条和《规定》第二十三条“明知或应知商标在先使用并有一定影响”而注册，即可认定或推定采用了“不正当手段”。