商标被动性使用的认可

案例7.2：“廣雲貢餅Guang Yun Gong Bing”商标异议复审案

第4594511号“廣雲貢餅Guang Yun Gong Bing”商标申请日是2005年4月11日，指定使用在第30类“茶”等商品上，申请人是桂埔芳。该商标初步审定公告后，广东茶叶公司提出异议申请，商标局认定桂埔芳在“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上申请注册被异议商标已构成以不正当手段抢先注册广东茶叶公司已经使用并有一定影响的“广云贡饼”商标的行为，裁定在这些商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。

桂埔芳不服商标局裁定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会认为在案证据虽能证明桂埔芳曾就职于广东茶叶公司，但在案证据难以证明其在申请被异议商标之前明知或应知广东茶叶公司对被异议商标的实际使用，裁定被异议商标在指定使用的“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上注册申请予以核准。

广东茶叶公司不服商标评审委员会裁定，提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院一审判决撤销了商标评审委员会裁定，理由是：我国在施行注册产生商标专用权制度的同时，《商标法》第三十一条后半段同样赋予了商标在先实际使用人一种合法权利，即阻却他人恶意抢注其未注册商标的权利。本案中，原告提交的广东省对外贸易经济合作厅、中国茶叶流通协会等国家机关、社会团体出具的证明、《羊城晚报》《信息时报》等媒体的报道、云南科技出版社2006年出版的石昆牧著《经典普洱名词释义》等行业著作可以相互印证，证明原告从二十世纪五、六十年代开始使用自己独特的技术加工生产“广式普洱茶”，该普洱茶在行业内及部分消费者被称为“广云贡饼”。2007年，中国（广州）国际茶叶博览会以及广东省茶叶学会和广东省茶业行业协会向原告颁发的奖项亦可佐证证明行业内将“广云贡饼”与原告生产的茶叶之间建立起对应关系。因此，“广云贡饼”已经起到区分商品来源和标志产品质量的作用，这些被动使用的效果和影响，自然及于广东茶叶公司，并且该实际使用效果已经被行政主管机关、行业协会、相关著作和消费者等予以认可，可以证明“广云贡饼”作为未注册商标已经在先使用并具有一定影响，该未注册商标所产生的合法权益应当由原告享有。第三人作为长期在原告工作的职工，对上述情况应当了解，在此情况下仍然在“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”等商品上申请注册被异议商标，该行为属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之情形，因此被异议商标在“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”等商品上不应予以核准注册。

桂浦芳不服一审判决，提起上诉，北京市高级人民法院二审判决维持了一审判决，理由和一审法院相同。桂浦芳向最高人民法院申请再审，最高人民法院再审裁定驳回了桂蒲芳的再审申请，理由是：

桂埔芳申请再审称，广东茶叶公司从未在其产品上使用过“广云贡饼”商标，一、二审判决关于“广云贡饼”系广东茶叶公司在先使用的未注册商标的认定缺乏根据。本院认为，根据商标法第八条的规定，尽管商标存在不同的外在表现形式，如文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合以及上述要素的组合等，但商标的功能均为“将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开”。基于标识产品来源这一功能，商标的本质实为产品与其生产者之间通过一定媒介（比如符号、声音、气味等）建立起来的一种联系。这种联系的建立、加深、巩固，需要生产者持续不断地将带有其商标的产品投放市场，包括进行广告宣传，以此达到让消费者一接触到该商标就能立刻条件反射般地联系到该生产者的目的。从商标权人的角度来看，商标法对注册商标提供的商标专用权的保护，以及对未注册商标提供的在先使用权益的保护，均是为了保护商标权人努力建立起来的此种联系不被他人所破坏或损害；从消费者的角度来看，则是为了保护消费者对市场中存在的此种联系的信赖。本案中，广东茶叶公司上世纪六十年代向市场推出普洱饼茶时，实际使用在该产品上的商标为“中茶”，但基于该产品的原料、工艺、形状、品质等自身特质，消费者口口相传、约定俗成将其称之为“广云贡饼”"。上世纪九十年代广东茶叶公司曾一度中断过普洱饼茶的生产，直至2002年恢复生产，这段时期由于市面上仍有广东茶叶公司之前生产的普洱茶饼在流通，加之停产时间不长，故在广东茶叶公司与其生产的普洱饼茶之间通过“广云贡饼”所建立起来的“联系”并未中断和减弱。在当下的茶叶市场中，一提到“广云贡饼”，消费者和业内人士都知道是特指广东茶叶公司生产的普洱饼茶。广东茶叶公司通过多年的商业经营活动，客观上以“广云贡饼”这一符号为媒介，在该公司与其生产的普洱饼茶之间建立起了稳固的“联系”。因此，尽管广东茶叶公司未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，但是，基于该公司的商业经营活动，以及该公司与其普洱饼茶之间通过“广云贡饼”已实际建立起稳固“联系”的客观商业实践，可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。

桂埔芳申请再审另称，一、二审判决关于广东茶叶公司被动使用“广云贡饼”的认定于法无据，我国立法上并未规定“商标被动使用”这一概念，司法中亦不乏对商标被动使用行为持否定态度的判决实践。对此，本院认为，根据商标法第八条关于“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”的规定，以及前述分析，某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。并且，由于商标权益为私权，基于私法自治、私权处分的原则，商标权人当然也享有放弃该权益的自由。桂埔芳申请再审所提到的司法持否定态度的另案，或是因为生产者与其产品之间以涉诉标志为媒介的特定联系尚未建立，或是因为商标权人曾明确表示对有关特定联系的建立不能接受，均与本案情况不同。因此，桂埔芳该项申请再审理由不能成立。