商标使用效果标准

“主动使用”和“被动使用”是学理上和司法实务中对商标使用形式进行的划分。“主动使用”通常指商标权人或被许可使用人的商业性使用，“被动使用”通常是指对商标权人或被许可使用人之外的主体对商标进行的介绍、报道、评价，具体表现为书籍对商标的介绍、媒体或个人对商标进行的报道、评价等。

前述两个案例实际上都是被动使用，但法院的裁判规则发生了根本性的变化。“索爱”商标争议案中一审法院的观点和商标评审委员会、北京市高级人民法院、最高人民法院的观点相左。一审法院认为媒体的宣传使得“索爱”商标达到了实际使用的效果，但北京市高级人民法院从商标使用的定义出发，否定了这一观点。最高人民法院进一步认为“相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益”。而“广云贡饼”实际上也没有作为商标使用，只是“中茶”品牌普洱茶口口相传、约定俗成的一个称谓。一审和二审法院认为“广云贡饼”已经起到区分商品来源和标志产品质量的作用，这些被动使用的效果和影响，自然及于广东茶叶公司。最高人民法院进一步指出，某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。

对于媒体报道这种“被动使用”行为能否认定为商标使用行为，最高人民法院的裁判标准也发生了变化。从目前的司法实务来看，“广云贡饼”商标异议复审案应该是极具代表性并且被广泛接受的观点。只要某一特定的符号与特定的主体产生了密切的联系或唯一的对应关系，就可以受到保护。这种可保护性，往往并不一定从商标法角度考虑，可能更多的是从诚实信用原则、反不正当竞争法的角度考虑。这种裁判思路在新型知识产权纠纷案件中大有被广泛适用的趋势。

从“商标使用”的第一层次含义来看，显然是指商标权利主体积极的作为，而非消极地等待评价。“主动使用”概念的提出，显然是与“被动使用”的概念相对应的。商标的使用行为会产生相应的法律后果，法律后果既包括积极的法律后果，也包括消极的法律后果，即可能有正面的法律评价，也可能有负面的法律评价。从民法的一般原理来看，任何人不得为他人设定权利，也不得为他人设定义务。因此，媒体或个人对商标进行的报道、介绍、评价等事实，并不能称之为“使用”。但从客观效果来看，媒体或个人对商标进行的报道、介绍、评价等事实，确实可以作为商标知名度的考量因素。