淡化与混淆的区分

淡化与混淆的区分

《商标法》关于驰名商标的保护要件，最终落脚于“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”。关于该要件的理解，2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第二款规定：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

一般认为，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”是对“误导公众”的解释，“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、不正当利用驰名商标的市场声誉”是对“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的解释。无论是“误导公众”，还是“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”，在具体适用时，都不可避免的需要对商标赖以驰名的商品与诉争商标指定使用的商品之间的联系进行论述，这实际上仍然要基于商品之间物理属性的比较。但“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、不正当利用驰名商标的市场声誉”并不需要借助于“误导公众”或“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”。这无疑造成了混淆理论与淡化理论之间的矛盾，并将驰名商标的保护置于进退维谷的尴尬境地。

笔者认为，要解决这一问题，可以考虑将混淆与淡化加以区分，即将“误导公众”与“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”作为两个各自独立的要件进行解释，只要符合其中一种情形，就可以获得驰名商标的跨类保护。至于“减弱驰名商标的显著性”“贬损驰名商标的市场声誉”和“不正当利用驰名商标的市场声誉”三者之间的关系，也应是各自独立。违反任何一种情形，都构成对驰名商标利益的损害。但通常来说，将“不正当利用驰名商标的市场声誉”与“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”结合论述更具有合理性，而“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉”可单独作为驰名商标的保护条件。