注册商标连续三年停止使用撤销制度的考量因素-象征性使用

二、 象征性使用

象征性使用是司法实务中对商标使用理论的探索、创新。

1. 为维持注册而进行的使用

案例9.3：“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审案

“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审行政案是笔者收集的最早使用象征性使用理论的案例。该案中，北京市第一中级人民法院一审判决认为：《湖州日报》上登载的广告及广告费发票可以证明在2006年8月21日，复审商标当时的注册人在湖州日报上对复审商标进行了广告宣传。虽然复审商标原注册人所实施的广告投放行为属于“商标意义上的使用行为”，但鉴于其仅为一次性的广告投放行为，未达到一定规模，在无其他证据佐证的情况下，无法认定该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”；金连琴提交的发票即便可以证明该销售行为真实存在，其亦仅为一次性的销售行为，未达到一定销售规模，在金连琴未提交其他证据佐证的情况下，亦无法认定该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”。

北京市高级人民法院二审判决认为：商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。在2003年11月16日至2006年11月15日这三年期间里，使用复审商标的商品销售额仅为1800元，期间也仅有一次广告行为投放于在全国发行量并不大的《湖州日报》上，且上述广告行为与使用复审商标的商品销售行为均发生在杭州油漆公司主张复审商标未使用的三年期间后期，故本院认定复审商标的上述使用系出于规避《商标法》第四十四条相关规定以维持其注册效力目的的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的使用复审商标。

2. 不以证据数量为判断标准

案例9.4：“K-WEY”商标撤销复审案

在“K-WEY”商标撤销复审行政诉讼案中，最高人民法院再审认为：如果商标权人具有真实使用的意图，仅因其提供的使用证据较少而予以撤销，可能会造成更多的资源浪费，显然不符合立法的目的。本案中，二审法院认定证明博洋公司对诉争商标进行了实际使用的证据是证据3销售发票和证据4《晋江时报》报纸广告。销售发票中明确记载有诉争商标，报纸刊登了诉争商标的广告，且上述证据的形成主体均为第三方，均属于指定期间内，可以作为对诉争商标进行实际使用的证据。

对象征性使用问题的总结：最高人民法院在一些案件中也认可象征性使用，例如，湾仔码头商标撤销复审行政诉讼案中，最高人民法院再审认为：“判断商标是否实际使用，需要判断商标注册人是否有真实的使用意图和实际的使用行为，仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不构成商标的实际使用。”象征性理论的应用，对于不以使用为目的而是通过商标注册牟利的商标注册人来说，会增大其维持商标注册的成本，对于遏制规模性商标注册也有一定积极作用，但对于一些的确在使用商标而举证又很困难的商标注册人来说，可能会被错杀。因此，该理论应当慎重使用。