张家口联合石油化工有限公司与渣打银行(中国)有限公司金融衍生品种交易纠纷上诉案

张家口联合石油化工有限公司与渣打银行(中国)有限公司金融衍生品种交易纠纷上诉案

张家口联合石油化工有限公司与渣打银行(中国)有限公司金融衍生品种交易纠纷上诉案
上海金融法院
民事判决书

(2020)沪74民终533号

当事人　　上诉人(原审被告)：张家口联合石油化工有限公司，住所地河北省怀安县柴沟堡镇西门外。
　　法定代表人：齐放，董事长。
　　委托诉讼代理人：张远忠，北京市问天律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：艾连庆，河北隆业律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：渣打银行(中国)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。
　　法定代表人：张晓蕾，行长。
　　委托诉讼代理人：关峰，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：赵冠男，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
审理经过　　上诉人张家口联合石油化工有限公司(以下简称张家口石化公司)因与被上诉人渣打银行(中国)有限公司(以下简称渣打银行)金融衍生品种交易纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初25676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称　　上诉人张家口石化公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人渣打银行一审全部诉讼请求，或发回重审，如果驳回渣打银行的全部诉请不成立，则请求减少违约金。事实和理由：1.在程序方面，本案不应以合同履行地确定管辖法院，应以被告住所地确定管辖法院，故应移送至张家口石化公司住所地的法院管辖。一审时，张家口石化公司在法庭调查阶段提起反诉，但一审法院以超过答辩期无权提起反诉为由拒不受理，剥夺其合法权利，程序严重违法。此外，合约签订后，一直是渣打银行(中国)有限公司北京分行(以下简称渣打银行北京分行)与其联络，故实际的交易主体应为渣打银行北京分行，而该分行是否具有从事金融衍生品交易的资格存疑，一审法院未通知渣打银行北京分行参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人。2.一审法院判令张家口石化公司为违约方属于事实认定错误，张家口石化公司要求终止的2014年2月签订的交易条款并未生效，该行为并不会导致2014年3月签订的交易条款直接终止，渣打银行在明知张家口石化公司产生误解的情况下未与其进行任何沟通直接终止后者，系违约方，应承担全部责任。3.一审判决对责任未作出正确划分，部分采用中国银行业监督管理委员会北京监管局出具文件中的内容，对张家口石化公司有利部分只字未提，属于事实认定错误。4.提前终止款项应属于承担违约责任或损害赔偿责任，不存在第三种责任。即使法院认为背对背交易所造成的损失是渣打银行亏损的预先估计，但因渣打银行未披露过背对背交易对手及交易结构，张家口石化公司对该部分交易根本不知悉，在订立合同时无法预见，不应当赔偿。即便赔偿，也应该适用合同上的违约金调整规则予以减少。另外，申请鉴定渣打银行北京分行是否与英国渣打银行有限责任公司(以下简称英国渣打银行)发生实际交易，是否已向英国渣打银行支付了赔偿金。5.渣打银行作为金融衍生品的销售者，负有适当性审查和告知说明义务，但其对张家口石化公司的经营范围认识错误，未将合适的产品销售给适合的消费者，且仅提供英文版合同，合同中无任何标注或加粗显示，也未进行任何讲解，未尽到该义务给投资者造成的损失应由其自己承担。6.一审法院未从整体上了解案件实情，片面处理问题有违公平，包括：(1)渣打银行存在以贷款为由搭售涉案金融衍生品的行为；(2)本案金融衍生品结构设计上存在重大问题，采用“收益上限封顶，亏损下限不托底"的设计，显失公平，实际上是渣打银行通过签署该协议牟利，故意隐瞒风险诱导张家口石化公司签约；(3)渣打银行未建立和执行止损制度。7.因为存在上述问题，涉案合同因违反公序良俗而无效。8.2019年7月31日，张家口联合石化公司向中国银行保险监督管理委员会(以下简称银保监会)投诉渣打银行，银保监会经过调查，认为渣打银行在客户适合度评估和风险提示方面仍有进一步改善空间，并表示会督促其进一步完善和提高风险管理和内部管控水平。故张家口石化公司向银保监会申请信息公开，被拒绝。后张家口石化公司申请行政复议，银保监会维持其答复函。2020年6月6日，张家口石化公司以银保监会为被告提起行政诉讼，该案已被受理，但未审结，该案对本案责任划分具有重要作用，本案需要以该行政案件审理结果为依据，故申请中止本案审理。
二审被上诉人辩称　　被上诉人渣打银行辩称：1.涉案交易性质上属于商品掉期交易产品，合法有效，渣打银行北京分行不是涉案交易主体，其是否具备交易资质与本案无关，且事实上其也具备交易资质。根据监管机构调查结果及本案证据，张家口石化公司主张渣打银行以借贷搭售金融衍生产品没有事实依据，且借贷搭售行为本身不影响涉案交易的效力。张家口石化公司具有与涉案交易直接相关的基础资产需求，该交易目的在于对冲、规避市场风险，交易结构设计合理，不存在收益及风险不对称的情形。2.张家口石化公司不落入金融消费者范畴，且具备丰富的金融衍生品交易经验，无倾斜保护之必要。根据监管机构调查结果，渣打银行也已尽到适当性义务及告知说明义务。张家口石化公司仅签署过英文版ISDA主协议不影响其了解并达成涉案交易。3.张家口石化公司根本没有对2014年2月交易条款的错误认识，其关于2014年11月11日发函系要求提前终止2014年2月交易条款而非3月交易条款的主张，与本案事实及一审笔录矛盾。由于其发函否认涉案交易，构成违约事件，渣打银行有权依约提前终止涉案交易。4.渣打银行要求张家口石化公司支付提前终止款项符合合同约定，一审判决认定的提前终止款项金额合理、妥当。提前终止款项并非违约金，而是履行合同项下的付款义务，张家口石化公司关于提前终止款项应根据实际损失进行调整的主张缺乏法律和合同依据。5.在程序方面，本案管辖权争议经过两审已发生法律效力，管辖权问题不应在本案二审程序中再次审查；一审法院未受理张家口石化公司反诉不属于程序违法；本案不属于共同诉讼，一审程序未遗漏必须参加诉讼的当事人。6.根据监管机构调查结果，张家口石化公司关于渣打银行未建立并执行止损制度的主张缺乏事实依据。故请求驳回上诉，维持原判。
　　渣打银行向一审法院起诉，请求判令：1.张家口石化公司向渣打银行支付互换交易项下欠付的提前终止款项1,328,560.97美元，以及自2014年12月2日至其实际支付结算款项之日止的利息(截止至2018年10月31日，暂计为58,571.55美元)；以上暂计人民币9,660,823.15元(按判决时银行间外汇市场人民币汇率美元对人民币中间价计算)；2.张家口石化公司承担渣打银行支出的律师费人民币20万元；3.张家口石化公司承担渣打银行支出的仲裁费人民币106,938元。
一审法院查明　　一审法院认定事实：2011年9月15日，渣打银行与张家口石化公司签订ISDA2002主协议及其附件(以下简称主协议)，约定：双方按照主协议的规定进行场外衍生品交易，并按确认书的具体内容履行付款或交付义务。任何一方取消、否认、放弃或拒绝全部或部分之本主协议、由该方签订和交付之任何确认书或由此等确认书证明之任何交易，或对本主协议、上述确认书或交易之有效性提出异议，构成该方之违约事件[第5(a)(ii)(2)条]；违约方之违约事件发生且在持续之中，另一方得以通知期不超过二十天之通知向违约方通知有关违约事件，并指定不早于通知生效之日期为有关所有未完成之交易之提前终止日[第6(a)条]；如提前终止日系因违约事件产生，提前终止款项等于“为未违约方就每一项终止交易或一组终止交易(视情况而定)决定之结算款项(无论是正数还是负数)相当于终止货币之金额"与“为积欠未违约方之未付款项相当于终止货币之金额"之和减去“积欠违约方之未付款项相当于终止货币之金额"，如该提前终止款项为正数，应由违约方向未违约方支付，如该提前终止款项为负数，未违约方应向违约方支付该金额之绝对值……按本条支付之款项系对亏损之合理预先估计而非违约金，支付该数额之目的系为补偿交易之未能实现及保障未来损失之风险[第6(e)条]；在出现违约方或发生任何其他终止事件而所有未完成交易成为受影响交易时，付款人应向收款人支付之任何提前终止款项将按未违约方之选择(无需事先通知违约方)下用于扣减抵销收款人应向付款人支付之任何其他款项，于任何其他款项以此方式抵销时，此等其他款项之付款义务将被立即全部解除，未违约方将通知另一方根据约定所为之任何抵销[第6(f)条]；如提前终止款项于提前终止日到期，该款项将以终止货币与自该提前终止日(包括当日)至该款项实际支付之日(不包括当日)期间按适用之结算利率计算之利息，(于判决之前及之后)一并支付，利息将按每日复式利率以及实际过期的日数计算[第9(h)条]；违约方将依请求，向另一方赔偿并报销其一切合理的开支(包括律师费、签署费及印花税)并使其免受损害，该等开支系因该方因执行和保障违约方为一方当事人之本协议或任何信用支持文件下之权利所产生或因任何交易提前终止而产生之费用，包括但不限于催收费用(第11条)；决定方将以善意并按合理之商业程序确定任何结算款项，以达到合理之商业效益。决定方可为任何一组终止交易或一笔终止交易确定结算款项。每笔结算款项应在提前终止日确定，或如以该日为之在商业上非合理可行者，亦可按提前终止日之后商业上合理之日确定。在决定结算款项时不应考虑有关某一笔终止交易或一组终止交易之未付款项和律师费及实付费用，决定方可在确定结算款项时参考任何有关信息，包括但不限于以下一类或多类信息：(i)一个或多个第三方提供之有关替换交易之(确定或参考性的)报价，第三方在提供这些报价时可以考虑决定方在提供报价时之信用状况以及决定方与提供报价之第三方间之任何有关文件，包括信用支持文件之条款；(ii)一个或多个第三方提供之相关市场数据之资料，包括但不限于相关利率、价格、收益率、收益率曲线、波动性、利差、相关性以及相关市场之其他相关市场数据；(iii)源于内部之(包括源于决定方之任何关系人)以上(i)和(ii)款所述类型之资料，但该资料应是决定方在评估同类交易之日常商务过程中使用之同类资料；根据以上(i)款提供报价或根据以上(ii)款提供市场数据之第三方可包括但不限于相关市场之交易商、相关产品之最终使用者、资料销售者、经纪商以及市场资料之其他来源。确定结算款项合理之商业程序可包括：(1)适用按以上(ii)款由第三方提供之相关市场数据或适用按以上(iii)款源自内部之资料、定价或其他评估模式，唯该等数据、资料、定价或模式亦系在决定结算款项时，决定方在日常商业过程中评估与第三方进行类似交易时所采用者；(2)根据一笔终止交易或一组终止交易之类型、复杂性、规模和数量对该笔或该组终止交易适用不同之评估办法(第14条)。
　　2014年2月14日，张家口石化公司签署《布伦特原油-买入绩效互换》交易条款(以下简称2月份交易条款)，载明：本文件仅作讨论之用，并不构成任何要约、建议或诱导任何人士订立任何交易或采纳任何对冲、交易或投资策略。参考条款并不全面，亦不是最终的，受限于最终的交易条款、确认书或者其他文件的规定。如果最初的交易条款和后续的交易条款存在不一致，则以最近被确认或者签署的交易条款为准来解释该不一致。如果交易条款与已经签署的确认书不一致，则以已经签署的确认书为准。
　　2014年3月7日，双方签订《布伦特原油-买入绩效互换》及对应的《交易确认书》(以下简称3月份交易条款)，双方约定于2014年8月1日至2015年2月28日间的7个公历月间(每个公历月为一个计算期间)就布伦特原油开展互换交易：(1)每一计算期间的名义数量为20,000桶，总计140,000桶；(2)渣打银行于每个计算期间的相应支付日向张家口石化公司支付固定金额20,000美元；(3)双方以每桶布伦特原油93美元为执行价格，以单个计算期间内每一定价日商品参考价格的未加权算术平均值为评估价格，在每个计算期间的结算日就浮动金额依如下安排结算：当评估价格等于或高于执行价格，则双方之间不产生另行支付的金额；当评估价格低于执行价格，则张家口石化公司向渣打银行支付的美元金额为(执行价格-评估价格)×名义数量。另约定不依赖和非投机目的两条附加条款：不依赖，指交易一方向对方声明(a)其并未从对方处获取任何就本交易在法律、税务、法规、会计等方面的建议或依赖于任何该等建议，且(b)就本交易而言，(i)其有能力(通过内部或根据独立的专业建议)对该交易作出评估，并遵照自身决定达成本交易，且(ii)其已理解本交易的所有条款、条件及所含风险并愿意(在财务及其他方面)承担该等风险。非投机目的，指在达成本交易之日时，张家口石化公司向渣打银行声明(或应视为声明)：张家口石化公司达成本交易是出于管理其借款或投资，对其资产、负债或与其经营范围相关的业务避险之目的，而非为了进行投机活动。在《风险确认》中，张家口石化公司向渣打银行确认及承认：张家口石化公司已经基于自身的判断对是否订立交易以及交易是否合适或适当做了最终决定，且对于其认为需要取得其他咨询以协助其作出本决定的，其已经取得自身顾问的所有额外意见。对于相关交易，渣打银行已向张家口石化公司充分披露了协议和交易的风险，包括：(1)交易和协议之条款和固有风险的描述；及(2)可能会导致其遭受与交易和协议有关的任何损失的主要因素的描述。张家口石化公司已阅读上述之风险警告，完全明白可能因交易和协议引起的全部风险，包括但不限于最差情况下其潜在的损失；其有能力承受可能因交易和协议引起的全部风险，包括但不限于最差情况下其潜在的损失；其具有与本交易直接相关基础资产或基础负债(以下简称基础敞口)，并且该基础敞口为进行本交易的真实需求背景；其进行本交易的目的是为了对冲或者避险而不是为了投机，且上述对冲或者避险的目的完全符合本交易条款中交易目的部分的规定。
　　同日，渣打银行与张家口石化公司的授权交易员齐放就系争交易内容进行确认，渣打银行特别就布伦特原油价格跌破执行价格的亏损风险向张家口石化公司进行说明，张家口石化公司最终确认进行系争交易。主协议、3月份交易条款签订后，渣打银行与张家口石化公司依约履行了4期互换交易。
　　2014年5月28日、2014年9月17日，渣打银行与张家口石化公司的授权交易员齐放通话，就系争交易向张家口石化公司提示油价下跌风险。张家口石化公司均表示了解且希望按原约定3月份交易条款执行。
　　2014年11月11日，张家口石化公司出具《关于终止布伦特原油-买入绩效互换的函》，要求提前终止2月18日签署的“布伦特原油-买入绩效互换"协议，否认2014年11月10日后互换交易的效力，并表示不再承担11月10日后的损失。
　　2014年11月27日，渣打银行向张家口石化公司发出《提前终止通知》，指定2014年12月2日为主协议项下所有未完成交易的提前终止日。
　　2014年12月2日，渣打银行向高盛、道达尔、巴克莱、法国巴黎银行、英国BP石油发送电子邮件，就系争交易提前终止所需的平仓成本发送询价函。5家市场交易商回复电子邮件中的报价分别为：高盛报价1,167,000美元，道达尔报价1,161,000美元，巴克莱报价1,170,651美元，法国巴黎银行报价1,227,600美元，英国BP石油报价1,151,140美元。
　　2014年12月3日，渣打银行向张家口石化公司发出《提前终止金额计算报告》及其附件，载明：要求张家口石化公司支付提前终止款项1,456,840美元，提前终止金额在本报告生效日起的第二个本地工作日到期(以下简称支付到期日)，要求张家口石化公司在支付到期日支付以上提前终止款项加上到期应付的利息。附件中载明：(1)终止交易结算款项的终止货币等值额为1,189,000美元，与5家市场交易商市场报价剔出最高价和最低价之后的算数平均数金额1,166,217美元相近；(2)张家口石化公司欠渣打银行的未付款项的终止货币等值额为267,840美元；(3)渣打银行欠张家口石化公司的未付款项的终止货币等值额为0美元。根据主协议约定，提前终止款项等于(1)(2)(3)的总和，应由张家口石化公司支付给渣打银行。
　　2014年12月11日，渣打银行从张家口石化公司的人民币账户和美元账户中分别扣除人民币185,597.62元(按2014年12月10日牌价折合30,328.89美元)和97,950.14美元。
　　2015年6月8日，渣打银行向中国国际经济贸易仲裁委员会提交仲裁申请书，中国国际经济贸易仲裁委员会根据渣打银行与张家口石化公司签订的主协议中仲裁条款及渣打银行提交的仲裁申请书受理主协议争议仲裁案，并于2016年6月26日作出(2016)中国贸仲京(沪)裁字第145号裁决书，认定以市场报价1,166,217美元作为终止交易结算款项的终止货币等值额，以1,305,777.97美元作为张家口石化公司尚欠提前终止款项本金。
　　2016年12月2日，中国银行业监督管理委员会北京监管局办公室出具《关于对张家口联合石油化工有限公司反映问题回复的函》，载明：渣打银行是获准经营从事金融衍生产品交易业务(其中包括大宗商品衍生产品)的机构，其在和张家口石化公司的交易相关文件中就业务细节及交易产品的风险情况做出了说明，张家口石化公司对此进行了确认。渣打银行曾通过电话提出可提前结束合约或采取保护措施控制损失，并于2014年11月6日通过邮件向张家口石化公司提供了止损方案作为参考。
一审法院认为　　一审法院认为，本案争议焦点有三个：第一，关于涉案主协议、2月份交易条款、3月份交易条款的效力问题；第二，违约责任及违约的后果问题；第三，提前终止款项的法律性质和金额的确定问题。
　　关于争议焦点一：张家口石化公司在签署3月份交易条款同日签署确认书，该确认书是对3月份交易条款的确认，对于2月份交易条款，张家口石化公司未曾签署过相应确认书，也从未实际履行过，故2月份交易条款并未发生法律效力。
　　本案系争主协议、3月份交易条款均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，也不存在其他导致合同无效的事由，故上述合同合法有效，当事人理应恪守。
　　关于争议焦点二：根据主协议约定，任何一方取消、否认、放弃或拒绝全部或部分之主协议、由该方签订和交付之任何确认书或由此等确认书证明之任何交易，或对主协议、上述确认书或交易之有效性提出异议，构成该方之违约事件。张家口石化公司在互换交易依约履行4期后，向渣打银行发函要求提前终止并解除互换交易，否认2014年11月10日之后互换交易的效力并表示不再履行合同义务，构成主协议项下的违约事件。渣打银行据此确定双方之间互换交易的提前终止日并要求张家口石化公司支付提前终止款项及其利息的主张，具有合同依据，予以支持。渣打银行关于律师费、仲裁费的主张，因其未能提供相应证据证明，无法予以支持。
　　关于争议焦点三：从现有证据来看，双方在合同中约定的提前终止款项系对亏损之合理预先估计而非违约金，支付该数额之目的系为补偿交易之未能实现及保障未来损失之风险，故张家口石化公司关于提前终止款项作为违约金应按照实际损失来确定的抗辩没有事实和法律依据，不予支持。该提前终止款项的金额，仲裁庭已根据相关市场报价作出了认定，该金额尚属合理，予以认同。关于提前终止款项利息，渣打银行主张适用的利率相等于渣打银行取得有关资金之须支付资金成本(以年利率计)加1%，应采用隔夜融资利率上浮1%等于年化1.1017%作为利率，具有合同依据，予以采纳。
　　一审法院遂判决：1.张家口石化公司于判决生效之日起十日内支付渣打银行互换交易项下欠付的提前终止款项1,305,777.97美元，自2014年12月2日起至2018年10月31日止的利息58,571.55美元，以及自2018年11月1日起至实际清偿日的利息[以原告取得有关资金之须支付资金成本(以年利率计)加1%为利率]，以上款项按判决时银行间外汇市场人民币汇率美元对人民币中间价计算后以人民币支付；2.驳回渣打银行其他诉讼请求。一审案件受理费人民币246,468.10元，由张家口石化公司承担。
　　二审中，上诉人张家口石化公司提交了以下证据：1.被上诉人渣打银行与英国渣打银行背对背平仓交易付款的相关凭证，以证明涉案交易的实际主体是渣打银行北京分行，以及渣打银行主张已平仓交易付款的虚假性，怀疑其并不存在真实的背对背交易；2.渣打银行北京分行企业登记信息，以证明其经营范围不包含金融衍生品交易；3.张家口石化公司章程，以证明该公司董事长并无签署金融衍生产品合同的权利；4.有关渣打银行和张家口石化公司商品衍生交易合同纠纷的补充情况说明、渣打银行背对背平盘交易成交记录单及说明，该证据系渣打银行在仲裁阶段提交，以证明渣打银行诉讼请求的基础依据是其向交易对手支付了赔偿金；5.银保监会就信息公开有关事项征求渣打银行意见材料、渣打银行出具的反馈意见，以证明银保监会认定渣打银行在客户适合度方面存在问题；6.《行政复议答复通知书》、银保监会相关部门复议答辩材料，以证明银保监会国际部再次对渣打银行在客户适合度评估和风险提示方面存在问题进行确认。
　　被上诉人渣打银行质证认为：对证据1真实性、合法性认可，但不属于新证据，该证据系渣打银行在一审中作为参考资料提交给法院，因提前终止款项并不属于违约损失或违约金，渣打中国并未将其和英国渣打银行的背对背交易作为证明实际损失的证据；对证据2真实性、合法性认可，但不属于新证据，上诉人张家口石化公司一审时即可提交但未提交，对证明目的也不认可，因为渣打银行北京分行并非涉案交易的当事方；对证据3真实性、合法性无法核实，也不属于新证据，张家口石化公司一审时即可提交但未提交，对证明目的也不认可，因为该章程落款日期为2016年4月20日，晚于涉案交易文件签署时间，涉案交易所对应的主协议、交易条款均已加盖张家口石化公司公章，并经齐放签字，代表该公司真实意思表示；对证据4真实性、合法性认可，但不属于新证据，亦不认可其证明目的，因为提前终止金额并非违约金，无需根据实际损失进行调整，渣打银行在背对背交易下向交易对手方支付提前终止金额系依约履行背对背交易项下付款义务的行为，而非支付交易赔偿金；对证据5、6真实性、合法性无法核实，证明目的亦不认可，银保监会、仲裁委员会均未认定渣打银行在客户适合度方面存在问题，监管机构已多次调查认定未发现证据证明渣打银行在办理本案业务时存在违法违规的情形。
　　本院认为，对于证据1、4，被上诉人渣打银行在本案中并未将其与案外人背对背平仓交易作为涉案终止净额结算的依据，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳；证据2真实性可予确认，但与本案无关，下文将结合涉案合同当事人的认定进一步阐述理由；对于证据3，涉案协议上均由上诉人张家口石化公司加盖公章，能够代表该公司意思表示，故对该证据不予采纳；证据5、6内容为张家口石化公司在申请行政部门信息公开中产生的相关资料，与本案均不具有关联性，故本院不予采纳。
本院查明　　经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
原告诉称　　二审审理中，被上诉人渣打银行表示，放弃一审中关于利息的诉讼请求。
本院认为　　本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点主要集中在以下四个方面：第一，一审审理程序是否合法；第二，涉案交易协议是否成立并有效；第三，上诉人张家口石化公司发函终止协议是否构成违约；第四，终止净额结算条款的性质为何及如何计算。
　　一、一审法院审理程序的合法性审查
　　首先，在管辖问题上，上诉人张家口石化公司在一审阶段提出管辖权异议后，一审法院已作出驳回裁定，并经本院二审裁定维持，管辖权业已确定，本院不再重复审查。
　　其次，对于上诉人张家口石化公司提起的反诉，法院可以审查是否属于应当合并审理的范围，且即便未予受理，该公司亦有权提起另案诉讼，故一审法院未受理反诉并未实际影响张家口石化公司的诉讼权利。
　　最后，涉案所有协议，包括主协议、交易条款、交易确认书等均由上诉人张家口石化公司和被上诉人渣打银行签订，渣打银行北京分行并非合同相对方。渣打银行北京分行仅在《提前终止通知》和《提前终止金额计算报告》加盖公章，但该两份文件落款处均署名为渣打银行，对此，渣打银行认可该两份文件的效力，张家口石化公司亦未对该两份文件代表渣打银行意思表示提出异议。另外，张家口石化公司发函的对象也是渣打银行，并未因渣打银行北京分行工作人员参与部分事务而对合同相对方有所误解，故一审法院未予追加第三人并无不当。
　　二、涉案交易协议的效力
　　上诉人张家口石化公司上诉称，被上诉人渣打银行未尽到适当性义务，未将合适的产品销售给适合的消费者。本院认为，所谓金融消费者，是指为满足个人或家庭生活消费需要、购买金融机构金融产品或接受金融服务的自然人。卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品中必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。本案中，张家口石化公司作为经营油类产品的企业，进行涉案衍生品交易，并非出于个人或家庭消费需要，不属于金融消费者的范畴，故对其该项上诉理由，不予支持。
　　虽然上诉人张家口石化公司不属于金融消费者，但基于金融衍生品交易的复杂性和其自身所隐含的风险，金融机构在与客户缔约时也应评估交易对手的适合度，并向客户充分披露风险。在案证据显示，张家口石化公司从事油类销售业务，基于我国国内油价与国际油价的接轨制度，国际油价波动对国内油类销售业务可能产生影响，故该公司具有与涉案交易直接相关的基础资产。张家口石化公司还签署了《风险确认》，确认其已基于自身判断对是否订立交易以及交易是否合适或适当作了最终决定，渣打银行已充分披露了协议和交易的风险，张家口石化公司已阅读上述风险警告，完全明白可能因交易和协议引起的全部风险，包括但不限于最差情况下其潜在的损失，同时，还确认其具有与本交易直接相关基础资产或基础负债，进行本交易的目的是为了对冲或避险。故被上诉人渣打银行在缔约过程中已履行了相应的客户审查及风险提示义务。
　　在涉案产品设计的公平性问题上，衍生品交易是合同当事人对未来的不确定性进行博弈，在金融机构对产品交易结构、蕴含风险进行充分揭示的情况下，当事人应对交易过程中可能产生的收益或亏损有一定的预期，并在此基础上自主作出商业判断。同时，作为风险管理工具，衍生交易下的盈亏与现货交易中的损益之间存在对冲关系，故也不应仅从涉案交易本身的盈亏判断合同的公平性。
　　此外，上诉人张家口石化公司还主张，被上诉人渣打银行存在强制搭售行为，但对此并未提供有效证据予以证明，本院难以采信。
　　综上分析，涉案交易协议系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，已经成立并合法有效，当事人均应恪守合同约定。
　　三、上诉人张家口石化公司发函终止协议是否构成违约
　　上诉人张家口石化公司主张，其要求终止的2月份交易条款，因其并未生效，该行为并不会导致3月份交易条款的直接终止。本院认为，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。从张家口石化公司《关于终止布伦特原油-买入绩效互换的函》的具体内容看，函中虽将协议签署时间记载为“2月18日"，但同时也明确表示，认同并履行2014年11月10日以前的合约约定，2014年11月10日之后的协议不再生效，故其目的在于终止正在进行的互换交易，否定剩余3期互换约定的效力，而非要终止一份未生效的协议。现双方当事人对实际履行的协议为3月份交易条款并无争议，故张家口石化公司向渣打银行出具此函应理解为要求终止3月份交易条款，构成主协议第5(a)(ii)(2)条项下的违约事件，渣打银行得依据第6(a)条约定享有违约事件发生后提前终止之权利。张家口石化公司该项上诉理由并无事实依据，本院难以采信。
　　四、终止净额结算条款的性质和计算
　　主协议第６(e)(v)条约定：“按第6(e)条支付之款项系对亏损之合理预先估计而非违约金。支付该数额之目的系为补偿交易之未能实现及保障未来损失之风险。"掉期交易中，交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排实质上属于继续性合同的约定解除。违约事件下提前终止应付额包括终止款项和未付款项两部分，其中未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行，而提前终止款项即为交易违约方在合同解除后对非违约方应承担的违约责任，也就是赔偿非违约方因交易提前解除而遭受之损失。
　　《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。ISDA主协议的出台为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，并作为国际惯例和国内行业规则在衍生品交易实践中被广泛采用并为交易参与方所熟知。因此，若交易协议中实际采用了ISDA主协议的相关规定，则应当认为交易各参与方对协议中所列违约责任的承担具有一定的预期。
　　根据主协议的规定，在违约事件发生后，非违约方应当以通知的形式，根据协议就所有受到影响的未到期交易指定一个提前终止日。不论有关的违约事件、终止事件是否仍持续，该提前终止日将于指定的日期生效，并以此提前终止日为基准，使相应的未到期交易被提前终止。本案中，渣打银行于2014年11月27日发出提前终止通知，并指定2014年12月2日为提前终止日，符合双方合同约定。
　　关于提前终止款项的计算方法，根据主协议第14条的约定，计算方将以诚实信用原则，并按合理之商业程序确定任何结算款项，以达到合理之商业效益。计算方可参考任何有关信息，包括但不限于第三方提供的有关替换交易之报价，第三方提供的相关市场数据资料等等。本案中，渣打银行向行业内数家第三方咨询了有关替代交易的报价，并结合其他市场信息计算了提前终止款项。一审法院以市场报价的平均数作为提前终止款项计算的依据，并不违反双方合同约定，且低于渣打银行计算的金额，实际减轻了债务人的负担，可予维持。
　　被上诉人渣打银行自愿放弃关于利息的诉讼请求，系其对自身权利的处分，与法不悖，本院予以准许，并据此对一审判决作出相应变更。
　　此外，上诉人张家口石化公司还以提起另案行政诉讼为由申请中止审理。本院认为，银保监会已就张家口石化公司的投诉作出了处理，该公司提起行政诉讼系向银保监会申请信息公开，故本案并不必须以该案审理结果为依据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条所规定的中止诉讼的情形，因此，对张家口石化公司的该项请求，本院不予支持。
　　综上所述，上诉人张家口石化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因被上诉人渣打银行放弃相关诉请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
裁判结果　　一、维持上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初25676号民事判决第二项；
　　二、将上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初25676号民事判决第一项变更为：上诉人张家口联合石油化工有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人渣打银行(中国)有限公司1,305,777.97美元，该款项按二审判决作出之日银行间外汇市场人民币汇率美元对人民币中间价计算后以人民币支付。
　　一审案件受理费人民币81,574.33元，二审案件受理费人民币79,292元，均由上诉人张家口联合石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。落款

审判长　　吴峻雪
审判员　　范德鸿
审判员　　孙　倩
二〇二〇年十月三十日
书记员　　薛　恺

附法律依据附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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