上海普丽盛包装股份有限公司诉顾凯伦股权转让纠纷案

上海普丽盛包装股份有限公司诉顾凯伦股权转让纠纷案

上海普丽盛包装股份有限公司诉顾凯伦股权转让纠纷案
上海市金山区人民法院

民事判决书

(2020)沪0116民初4439号

当事人　　原告：上海普丽盛包装股份有限公司，住所地上海市金山区张堰镇金张支路84号26幢。
　　法定代表人：姜卫东，董事长。
　　委托诉讼代理人：胡政生，北京海润天睿律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王肖东，北京海润天睿律师事务所律师。
　　被告：顾凯伦。
　　委托诉讼代理人：毛凌飞，北京盈科(张家港)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王效锋，北京盈科(上海)律师事务所律师。
审理经过　　原告上海普丽盛包装股份有限公司与被告顾凯伦股权转让纠纷一案，本院于2020年4月7日受理后，依法适用简易程序，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，并组成合议庭，于2020年8月27日再次公开开庭进行了审理。审理中，原告提出司法审计申请，审计结束后本院于2021年3月16日第三次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人胡政生、被告委托诉讼代理人毛凌飞、王效锋到庭参加了三次庭审，原告委托诉讼代理人王肖东到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称　　原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告将某持有的江苏A有限公司(以下简称“A公司”)26.74%的股权以1元人民币(以下币种同)的总价全部转让给原告；2、请求判令被告向原告支付6,406,914.00元现金补偿款；3、请求判令被告向原告承担上述1、2项的违约责任，违约金的计算方式为以13,091,704.00元为基数，自2019年6月6日计算至实际支付日(暂计算至2020年3月31日，为458,536.93元)；4、请求判令被告向江苏A有限公司履行5,000,000.00元出资义务；5、请求判令被告向原告承担延期缴纳出资额的违约责任，违约金的计算方式为以应付未付江苏A有限公司500万元出资额为基数，自2015年12月20日计算至实际支付日(暂计算至2020年3月31日，为1,012,097.22元)；6、请求判令本案前期律师费10万元由被告承担；7、请求判令本案财产保全责任保险费6,500元由被告承担；8、请求判令本案诉讼费、财产保全申请费由被告承担。诉讼中，原告撤回了第4、5项诉讼请求。
　　事实及理由：
　　一、《投资合作协议》的主要内容及出资义务的履行情况
　　(一)《投资合作协议》的主要内容，2015年11月3日，原告与被告签订《投资合作协议》，约定共同出资设立江苏A有限公司。其中原告出资6,000万元，认缴A公司1,500万元注册资本，即认缴A公司60%股权；其中1,500万元计入A公司注册资本，4,500万元计入A公司资本公积。被告出资1,000万元，认缴A公司1,000万元注册资本，占A公司40%股权。《投资合作协议》第2.3条约定，被告一次出缴投资额，出缴上述应实际出资额的100%，该次出资在A公司设立后60日内完成出缴。《投资合作协议》第3.4条业绩补偿金额的确定中约定：如果在约定的业绩承诺期间内，A公司累计实际实现的扣除非经常性损益后净利润低于被告累计的业绩承诺，则被告同意按照以下补偿方案向原告进行补偿：应补偿金额＝(累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数－累计实现扣除非经常性损益后的净利润数)/累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数总和×本次投资后A公司的估值×顾凯伦持有A公司的股权比例。补偿期内，在计算的应补偿金额少于或等于0时，按0取值，计算结果如出现小数的，应舍去取整。累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数为3,000万元，本次投资后A公司的估值为10,000万元，被告持有A公司的股权比例为40%。《投资合作协议》第3.5条补偿具体方式中约定：如A公司届时累计实际实现的净利润未达到上述承诺利润数，则被告应某未达到承诺利润的部分对原告进行补偿，补偿方式为：优先以A公司的股权进行补偿，股权不足的以现金补足。股权补偿的计算公式为：应补偿股权数量＝应补偿金额/累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数总和×顾凯伦持有A公司股权数量。原告以1元总价向被告受让其应补偿的A公司股权数量。《投资合作协议》第8.2条违约责任中的约定：“除本投资合作协议特别约定，任何一方违反本投资合作协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应某上述任何费用、责任或损失(包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费)赔偿守约方。违约方向守约方支付的补偿金总额应当与因该违约行为产生的损失相同，上述补偿包括守约方因履约而应当获得的利益，但该补偿不得超过各方的合理预期。
　　(二)出资义务的履行情况：1、2015年11月18日，原告向A公司出资6,000万元，认缴A公司1,500万元注册资本(A公司60%股权)，其中1,500万元计入A公司注册资本，4,500万元计入A公司资本公积；2、根据《投资合作协议》第2.3条，被告应于A公司设立后60日内(2015年12月19日前)履行完毕1,000万元的出资义务。2016年1月至2月，被告向A公司出资500万，其余500万元出资义务至今仍未履行。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款，“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，被告除应向A公司履行500万元出资义务外，还应向原告承担违约责任。
　　二、《投资合作协议之补充协议》的主要内容
　　2017年9月18日，原告与被告在上海市金山区签订《投资合作协议之补充协议》，约定被告对A公司的业绩承诺为：A公司2017年、2018年、2019年、2020年实现经审计的净利润(扣除非经常性损益后)分别不低于800万元、1,000万元、1,200万元、1,400万元。《投资合作协议之补充协议》第3条约定，如有纠纷在协议签署地(上海市金山区)有管辖权的法院诉讼解决。
　　三、被告已按照《投资合作协议》及补充协议的约定承担2017年度业绩补偿责任
　　2018年4月13日，立信会计师事务所(特殊普通合伙)出具《江苏A有限公司2017年度审计报告》(文号：信会师报字[2018]第ZA11977号)。根据该审计报告，A公司截至2017年度期末累计实现净利润(扣除非经常性损益后的利润数)为599,236.29元。因A公司2017年度净利润未达到《投资合作协议之补充协议》约定的当年度承诺净利润800万元，2018年4月17日，原告与被告签署《业绩补偿履行协议》，约定被告应当自《业绩补偿履行协议》签署之日起十五(15)个营业日(指除星期六、星期日和中国法律规定或授权银行在中国暂停营业的日期之外的任何一自然日)内签署相关交易文件、A公司治理文件将目标公司相应数量的注册资本(即3,315,210元出资额)转让予原告或其书面指定方，转让对价为1元。被告应当配合接受原告完成前述注册资本转让的政府部门备案/批准程序。2018年5月25日，A公司就被告持有A公司的出资额由10,000,000元变更为6,684,790元，股权比例由40%变更为26.74%事宜进行公司章程变更，并取得张家港市市场监督管理局出具的《公司备案通知书》(05821241)公司备案[2018]第05250003号。
　　四、A公司2018年度业绩未达标，被告应按照约定承担业绩补偿责任，截至原告提起诉讼时，被告仍未履行上述业绩补偿义务
　　2019年4月20日，立信会计师事务所(特殊普通合伙)出具《江苏A有限公司2018年度审计报告》(文号：信会师报字[2019]第ZA13170号)，因A公司截至2018年度期末累计实现净利润(扣除非经常性损益后的利润数)为-32,882,965.00元，未达到《投资合作协议之补充协议》约定的当年度承诺净利润1,000万元，被告应当依据《投资合作协议之补充协议》的约定向原告承担业绩补偿责任。具体计算方式详见附件“业绩补偿金额的计算方式”。2019年6月4日，原告向被告致函，要求被告履行业绩补偿义务，承担违约责任，但截至原告向人民法院提起诉讼时，被告仍未履行上述业绩补偿义务。
　　综上，原告认为，原告与被告之间签署的《投资合作协议》、《投资合作协议之补充协议》等相关协议的约定合法、有效，被告理某按照合同的约定履行义务，故原告提起诉讼，请求法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。
被告辩称　　被告答辩称，不同意原告的诉讼请求。原告起诉依据的条款不能支持原告的观点。原告主要依据是合同3.4和3.5条，而合同3.4和3.5条约定的是累计实现，原、被告间的对赌期限没有届满。合同3.1条是期限的约定，3.2条是范围约定，3.2条是对3.1条的延续，是概括的表述，得不出一个可结算的公式和方法；3.1条后又被补充协议修改了，对赌期限变更为2017年－2020年，3.2条是无法适用的，不具有可计算性，3.3条说出具审计意见，对财务的审核不代表每年都要结算；3.4条和3.5条约定了补偿的方式，但是没有约定什么时候补偿。2017年补偿了不代表2018年和2019年都要补偿，有争议的情况下要按照合同约定。被告认为不论从哪个方面考虑原告都某就对赌进行结算的权利，合同3.4条应当是被告累计的业绩承诺，而不是当年的业绩承诺。1、被告的业绩具有跨期性，应该按照4年一累积；2、合作协议因为原告的违约，已经事实上终止了，原告作为违约方无权依据协议要求履行业绩承诺；3、关于计算公式，3.4条中确定累计净利润时应当为0，因为被告只是对承诺的净利润有补偿义务；4、3.5条中计算应该补偿股权数量时，被告持有公司股权数量是指2018年度期末持有的股权数量，为6,684,790股，不应当按照1,000万股计算。
　　原告为证明其主张向本院提交如下证据材料：
　　1、2015年11月3日，原告与被告签订《投资合作协议》，证明原、被告开展投资合作事宜；
　　2、2017年9月18日，原告与被告在上海市金山区签订《投资合作协议之补充协议》，证明原、被告对承诺的净利润和年份进行修订；
　　3、出资凭证，证明被告已向A公司实缴500万元出资额；
　　4、江苏A有限公司企业信用信息公示报告，证明被告应在2015年12月20日前完成出资；
　　5、A公司2017年度审计报告，证明A公司2017年的净利润未达到承诺数；
　　6、《业绩补偿履行协议》，证明原、被告已就2017年度业绩补偿达成协议，并已取得张家港市市场监督管理局出具的《公司备案通知书》(05821241)公司备案；
　　7、《江苏A有限公司2018年度审计报告》，证明A公司2018年度期末累计实现净利润(扣除非经常性损益后的利润数)为-32,882,965.00元，未达到《投资合作协议之补充协议》约定的当年度承诺净利润1,000万元；
　　8、2019年6月4日《函件》，证明原告要求被告根据合作协议履行补偿责任义务；
　　9、2020年1月10日《告知函》，证明原告要求被告根据合作协议履行补偿责任义务；
　　10、律师事务所收款回单及发票，证明原告为解决本争议支付的律师费用10万元；
　　11、《诉讼财产保全责任保险单》及发票，证明原告为本诉讼财产保全支付的保险费；
　　12、诉讼费、保全费发票，证明原告为本案支付的诉讼费用；
　　13、银行收款凭证，证明原告已依约完成出资款6,000万元；
　　14、两份函件的邮寄清单，证明原告已向被告邮寄了《函件》和《告知函》；
　　15-19、《720度全景展示合同》，《广西B有限公司饮料项目无菌灌装线项目技术咨询及工程安装服务合同》，《技术开发合同》、《出差旅游费报销》，《补充协议书》及杭州C有限公司工程项目安装竣工报告，上述五份证据证明2018年被告在目标公司A公司正常履行管理职责；
　　20、《审计业务约定书》，证明A公司委托立信会计师(特殊普通合伙人)对公司2018年财务报表进行审计；
　　21、交付审计费发票和2018年会计报告底稿，证明审计报告实际已作出，且被告是知晓的；
　　22、2019年3月6日蒙牛乳业发给原告的沟通函，证明灌装机存在质量问题，被告主张与事实不符；
　　23、2021年3月8日A公司董事会会议资料，证明2018年被告始终为A公司的总经理及法定代表人，且控制着A公司的公章、法人章、营业执照原件，为A公司的实际控制人；
　　24、注销股权质押的材料，证明2017年股权补偿后质押登记予以解除，实际就是一年一结算的；
　　25、《深圳证券交易所关于对顾凯伦给予通报批评处分的决定》，证明不是四年一审计；
　　26、原告工商信息、被告个人身份信息，证明原、被告双方主体资格。
　　被告对原告提供的证据质证意见如下：对证据1、2真实性无异议，但关联性不认可，认为投资协议约定的是新设立公司。对证据3无异议。对证据4真实性无异议，关联性不认可，认为出资时间已变更。对证据5没有异议。对证据6真实性无异议，但关联性不认可，是否对2017年度补偿应该按投资协议约定进行。对证据7表示无法确认。对证据8、9真实性无异议，但对履行期限和条件有异议。对证据10、11、12真实性无异议，但认为证据11的保险费为非必要合理费用。对证据13无异议。对证据14真实性无异议，但对履行期限和条件有异议。对证据15、16、17、18、19真实性无异议，但证明目的不认可，认为被告履行法定职责和行使股东的权利是不一样的。对证据20真实性、关联性不认可，使用的印章予以认可，但认为印章保管人是原告选定的。对证据21认为审计是原告委托的，被告只是对费用报销签字。对证据22真实性、合法性和关联性都不认可，认为是蒙牛发给原告的函。对证据23认为会议无效。对证据24真实性无异议，但与本案无关。对证据25认为被告没有参与调查，所以不知情。对证据26无异议。
　　根据原告的举证意见和被告的质证意见，本院对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、22、23、24、25、26的真实性、合法性予以确认，且与本案待证事实有关联，予以认定。对证据7、20、21的真实性难以查实不予确认。
　　被告为证明其主张向本院提交如下证据材料：
　　1、张家港市市场监督管理局《公司准予设立登记通知书》、《准予变更登记通知书》，证明A公司设立时的股东及股东变更情况，投资协议不适用于本案；
　　2、A公司股东会议决议及章程修正案，证明股东出资时间变更为2030年12月31日，被告的出资期限未届满；
　　3、2018年4月17日原、被告签订的《合作备忘录》，证明业绩补偿承诺应当四年期满后审计确定，而不是一年一补偿；
　　4、2015年11月A公司董事会决议、章程，A公司原办公室主任与新任总经理刘某、董事长刘景洲聊天记录、2019年6月4日A公司全体中层会议纪要、被告工资流水(2019年3月1日至2019年12月31日)、2019年6月27日至2020年4月刘某签批工资、用印、企业复工记录、2020年1月15日张家港市XX局出具的情况说明、2020年5月31日原告2020-037号公告，证明被告被聘为A公司(总)经理及公司法定代表人，经营期限是四年，但现已失去对A公司公司的管理控制权；
　　5、2015年12月11日，原、被告签订的《权利质押合同》，证明A公司亏损(负值)部分不属于应由被告补偿的未达承诺利润的部分；
　　6、A公司员工关于蒙牛唐山项目的群聊，证明原告利用关联交易控制A公司业绩；
　　7、2019年6月4日A公司中层会议的录音及文字整理，证明被告已失去对A公司的管理控制权。
　　原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性和关联性认可，但对证明目的不认可，相反实际证明了2015年11月3日签订的投资合作协议在实践中得到了履行。对证据2的真实性、合法性和关联性认可，但证明目的不认可。对证据3的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，证明目的不认可，只是说明在一年一结算的基础上，如果被告完成四年累积利润，再给予被告激励。对证据4的A公司董事会决议、章程无异议，但其他证据证明的事项都发生在2019年及之后，与本案涉及的2018年无关。对证据5的真实性、合法性认可，但关联性和证明目的不认可。对证据6，原告认为在鉴定报告中有列出。对证据7无法核实。
　　根据被告的举证意见和原告的质证意见，本院对被告提供的证据1、2、3、5的真实性、合法性予以确认。对证据4涉及的2015年11月A公司的董事会决议和章程予以确认，其他证据因涉及2019年及之后的经营管理证明事项，与本案待证事实缺乏关联，故本院不予采信。对证据6、7的真实性难以查实不予确认。
　　本案在审理过程中，经原告申请，本院委托上海XX事务所对原告与被告共同投资的A公司2018年度财务报表(净利润)进行审计。2021年2月8日上海XX事务所出具对A公司2018年度《专项审计报告》[沪会中事(2021)审字第5035号]，证明A公司2018年度扣除非经常性损益后净利润为-32,697,870.65元。原告对此无异议。被告认为真实性无异议，但关联性有异议，认为审计报告“四、其他事项”中列出的与杭州C有限公司的毛利润5,241,947.78元和原告的毛利润2,005,736.27元应列入2018年度收入。经审查，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。根据目标公司A公司“取得安装调试并完成设备验收合格后才可确认收入”的会计政策，这两笔收入都是在2020年予以确认的，所以不能列入2018年度收入中。
本院查明　　根据以上采信的证据以及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：2015年11月3日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《投资合作协议》，约定：乙方拟设立江苏A有限公司，公司成立后甲方拟投资6,000万元，占公司60%股权，A公司股权结构为甲方占60%，乙方占40%。协议第2条A公司出资安排：A公司注册资本2,500万元，乙方按每元注册资本1元的价格投资设立公司，合计出资1,000万元，该投资额于公司设立后60日内完成出缴，甲方按每元注册资本4元的价格出资A公司的增资额，合计出资6,000万元，合计认缴公司1,500万元注册资本，其中1,500万元计入公司注册资本，4,500万元计入公司资本公积，甲方实际缴付出资的期限根据乙方履行本协议第4.1条、第4.2条的约定义务情况而定。第3条业绩补偿安排：3.1乙方承诺A公司2016年、2017年、2018年公司实现经审计的净利润(扣除非经常性损益后，下同)分别不低于800万元、1,000万元、1,200万元；3.2如果本次投资后，如A公司2016年至2018年任一年度净利润低于目标利润，乙方应某未达到承诺利润的部分对甲方进行补偿；3.4业绩补偿金额的确定：如果在约定的业绩承诺期间内，公司累计实际实现的扣除非经常性损益后净利润低于乙方累计的业绩承诺，则乙方同意按照以下补偿方案向甲方进行补偿：应补偿金额＝(累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数－累计实现扣除非经常性损益后的净利润数)/累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数总和×本次投资后公司的估值×乙方持有公司的股权比例；补偿期内，在计算的应补偿金额少于或等于0时，按0取值，计算结果如出现小数的，应舍去取整；累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数为3,000万元，本次投资后公司的估值为10,000万元，乙方持有公司的股权比例为40%。3.5补偿具体方式：如公司届时累计实际实现的净利润未达到上述承诺利润数，则乙方应某未达到承诺利润的部分对甲方进行补偿，补偿方式为：优先以公司的股权进行补偿，股权不足的以现金补足；股权补偿的计算公式为：应补偿股权数量＝应补偿金额/累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数总和×乙方持有公司股权数量；甲方以1元总价向乙方受让其应补偿的公司股权数量……。8违约责任：8.2除本投资合作协议特别约定，任何一方违反本投资合作协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应某上述任何费用、责任或损失(包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费)赔偿守约方；违约方向守约方支付的补偿金总额应当与因该违约行为产生的损失相同，上述补偿包括守约方因履约而应当获得的利益，但该补偿不得超过各方的合理预期。
　　2015年10月20日，目标公司即江苏A有限公司成立，注册资本2,500万元，法定代表人为顾凯伦。2015年11月18日，原告向A公司出资6,000万元，认缴A公司1,500万元注册资本(A公司60%股权)；其中1,500万元计入A公司注册资本，4,500万元计入A公司资本公积。2016年1月至2月，被告向目标公司A公司出资500万。
　　2017年9月18日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《投资合作协议之补充协议》，对《投资合作协议》第3.1条作出修订，修订为“乙方承诺：目标公司(A公司)2017年、2018年、2019年、2020年公司实现经审计的净利润(扣除非经常性损益后，下同)分别不低于800万元、1,000万元、1,200万元、1,400万元”，《投资合作协议》其他条款不作修订，继续有效。
　　2018年4月13日，立信会计师事务所(特殊普通合伙)出具《江苏A有限公司2017年度审计报告及财务报表》(文号：信会师报字[2018]第ZA11977号)。根据该审计报告，归属于母公司所有者的综合收益总额为599,236.29元，当期非经常性损益97,434.23元。2018年4月17日，原、被告签订《业绩补偿履行协议》，双方确认截至当期期末累积实现净利润数(扣除非经常性损益后的利润数)为540,775.75元，截止当期期末累积承诺净利润数8,000,000元，补偿期限内各年的预测净利润数总和30,000,000元，拟购买资产交易作价100,000,000元，做出业绩承诺方持有目标公司(A公司)注册资本比例40%，累积已补偿金额0元，除权除息事项无，当期补偿金额为9,945,632.33元，并约定被告应当自《业绩补偿履行协议》签署之日起十五(15)个营业日(指除星期六、星期日和中国法律规定或授权银行在中国暂停营业的日期之外的任何一自然日)内签署相关交易文件、A公司治理文件将目标公司(A公司)相应数量的注册资本(即3,315,210元出资额)转让予原告或其书面指定方，转让对价为1元。被告应当配合接受原告完成前述注册资本转让的政府部门备案/批准程序。2018年5月25日，A公司就被告持有A公司的出资额由10,000,000元变更为6,684,790元，股权比例由40%变更为26.74%事宜进行公司章程变更，并取得张家港市市场监督管理局出具的《公司备案通知书》(05821241)公司备案[2018]第05250003号。
　　又查明，2018年期间，目标公司A公司的管理经营继续由被告负责。原告于2019年4月委托立信会计师事务所(特殊普通合伙)审计作出《江苏A有限公司2018年度审计报告》，A公司截至2018年度期末累计实现净利润(扣除非经常性损益后的利润数)为-32,882,965.00元，未达到《投资合作协议之补充协议》约定的当年度承诺净利润1,000万元。为此，原告于2019年6月4日、2020年1月10日两次信函告知被告要求其履行《投资合作协议》、《投资合作协议之补充协议》中确定的其应当承担的出资补偿责任、违约出资责任、业绩补偿责任。被告未予以履行。因被告对原告2019年4月委托立信会计师事务所(特殊普通合伙)审计作出的《江苏A有限公司2018年度审计报告》有异议。2021年2月8日，经本院委托，上海XX事务所出具对A公司2018年度《专项审计报告》[沪会中事(2021)审字第5035号]。根据该专项审计报告，A公司2018年度的净利润为-32,524,640.08元，扣除非经常性损益后净利润为-32,697,870.65元。还查明，原告为解决争议，委托北京海润天睿律师事务所开展本案诉讼，并支付法律咨询律师费100,000元。
　　本院认为，原告与被告为加强目标公司A公司的有效管理，实现经营增长，签订《投资合作协议》、《投资合作协议之补充协议》，进行股权转让、承诺业绩增长，并约定违约责任，该协议的签订是双方真实意思表示。原告作为投资人已经履行了向A公司按期出资的合同义务，依据《投资合作协议》、《投资合作协议之补充协议》的相关规定，投资人在A公司未达到承诺利润指标情况下，有权从被告处获得股权或现金补偿。同时被告对投资人的补偿承诺也并不损害公司及债权人的合法利益，并未违反公司法的规定。协议符合相关法律规定，合法有效，双方应当遵守并履行协议约定的权利义务。现原告与被告对协议的部分条款的理解和履行有争议。主要争议在于：
　　一、关于原、被告对协议规定的对赌期限是否已届满的争议，被告认为应当四年一并计算。本院认为：首先，《投资合作协议》3.1条：乙方承诺目标公司2016年、2017年、2018年公司实现经审计的净利润(扣除非经常性损益后，下同)分别不低于800万元、1,000万元、1,200万元；《投资合作协议之补充协议》对该条作出修订，修订为“乙方承诺：目标公司2017年、2018年、2019年、2020年公司实现经审计的净利润(扣除非经常性损益后，下同)分别不低于800万元、1,000万元、1,200万元、1,400万元”。虽然修订了业绩年份、业绩年限和利润总数，但都对各年份作了明确具体的业绩承诺，如果四年合并计算一个总利润数，则协议确定的具体年份业绩承诺没有现实意义；其次3.2条规定：“如果本次投资后，如目标公司2016至2018年任一年度净利润低于目标利润，乙方应某未达到承诺利润部分对甲方进行补偿。”该条规定明确是“任一年度”，也就是说每一年度都要进行业绩承诺补偿。而补充协议只修改了年份和利润数，未对“……，­­­­任一年度净利润低于目标利润，乙方应某未达到承诺利润部分对甲方进行补偿”进行修改；再次，《投资合作协议》3.4条涉及的补偿方案中“累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数”、“累计实现扣除非经常性损益后的净利润数”、“累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数总和”中的“累计”是指计算当年期的补偿金额时，相关数值应当是当期数加上经过期数的和，这是一种计算方法，而不是因该“累计”而推导出四年一计算的业绩补偿方式；最后，2017年度被告未达到业绩承诺后，原、被告根据两份协议清算补偿已实际履行。2018年5月25日，A公司就被告持有A公司的出资额由10,000,000元变更为6,684,790元,股权比例由40%变更为26.74%事宜进行公司章程变更，并取得张家港市市场监督管理局出具的《公司备案通知书》(05821241)公司备案[2018]第05250003号。综上所述，本院认为，原告主张就2018年度的业绩补偿请求合法有据。
　　二、关于合作协议是否因为原告方某已经事实终止的争议。公司具有人合性，股权转让也非一般债权转让，具有特定的法律属性。特别是在对赌期限内，当且仅当被告作为A公司核心运营人员时，这是协议可以履行的必要条件。在本案涉及的2018年度经营期间，被告作为A公司法定代表人掌握并在其指示下使用公司公章。在对内管理上，有正常履行相关财务审批签字等权利。在对外经济活动中，和多家公司开展合作活动，并在相关协议上签字。由此可见被告仍在正常履行对A公司的管理职责，具有履行协议承诺实现目标利润的相关身份和权利依据。据此，本院认为，被告主张因原告违约致使其无法履行协议的依据不足，合作协议仍在正常履行之中。
　　三、关于净利润为负数时被告是否应当承担补偿责任的争议。被告认为“计算公式，3.4条中确定累计净利润时应当为0，因为被告只是对承诺的净利润有补偿义务，扣除不能为负数”。本院认为：从文义理解，会计学上的净利润是有正值净利润和负值净利润的，本案涉及的两份协议没有排除负值利润的情形；此外，被告认为当净利润为负数时，应当按0计算，这实质是一项保底承诺，但双方签订的两份协议均无此保底条款的约定；再从《投资合作协议》6.2条规定：“2016年至2018年，公司实际实现净利润超过乙方承诺净利润出现如下情况，目标公司对超出部分的40%奖励标的公司的管理层”，可见对净利润超出部分是给予奖励的，由此对净利润出现为负数时，对负数部分也应当计入补偿方案计算公式中，双方的权利义务才是对等的。
　　四、关于计算对2018年度补偿股权时，是否以被告2018年度期末实际持有的股权数为计算依据的争议。首先，根据协议目标公司A公司注册资本2,500万元，乙方(被告)按每元注册资本1元的价格投资设立公司，合计出资1,000万元，乙方(被告)占目标公司A公司40%股权。甲方(原告)按每元注册资本4元的价格出资目标公司A公司的增资额，合计出资6,000万元，合计认缴公司1,500万元注册资本，4,500万元计入公司资本公积，甲方(原告)占目标公司A公司股权60%股权，本次投资后公司的估值为10,000万元。股权比例、业绩承诺显然是双方对本次投资后公司估值为10,000万元的信赖基础，也是原、被告签订投资合作协议、实施业绩对赌行为的基础；其次，被告的股权比例在具体补偿方案计算公式中是一个恒定值，不应当在计算具体年度补偿时逐年改变，否则也违背了当事人开展投资合作后对公司估值、业绩对赌的合同目的；最后《投资合作协议》3.4条关于“补偿方案”规定：“……。累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数为3,000万元，本次投资后公司的估值为10,000万元，乙方(被告)持有公司的股权比例为40%。”这是协议对补偿方案计算公式中的相关数值作出了明确约定，除了累计净利润数因《投资合作协议之补充协议》重新修订后从3,000万元变更为4,400万元。据此，本院认为，对2018年度补偿股权时对被告持有的股权数和比例按《投资合作协议》约定予以确定。
本院认为　　本院认为，被告在2018年度负责管理经营A公司期间，完成的净利润(扣除非经常性损益后)为-32,697,870.65元，没有完成承诺的10,000,000元净利润，应当承担业绩补偿责任。应当补偿金额＝【累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数18,000,000元(2017年承诺8,000,000元、2018年承诺10,000,000元)－累计实现扣除非经常性损益后的净利润数-32,157,094.9元(2017年双方确认的净利润540,775.75元、2018年净利润-32,697,870.65元)】/累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数总和44,000,000元(2017年至2020年承诺净利润)×本次投资后公司的估值100,000,000元×乙方持有公司的股权比例40%-累计已补偿金额9,945,632.33元(2017年度当期应补偿金额)。应当补偿金额为35,651,726.67元。根据《投资合作协议》3.5条规定，补偿方式为优先以公司的股权进行补偿，股权不足的以现金补偿。股权补偿的计算公式为：应补偿股权数量＝应补偿金额35,651,726.67元/累计承诺扣除非经常性损益后的净利润数总和44,000,000元×顾凯伦持有A公司股权数量10,000,000股。应补偿股权数量为8,102,665股，因2017年业绩补偿后，被告实际持有的目标公司A公司股权是6,684,790股，故本次股权补偿数量为6,684,790股。根据协议约定原告以1元总价向被告受让其应补偿的A公司股权数量。对不足部分进行现金补偿。现金补偿数计算方式：应补偿金额35,651,726.67元/应补偿股权数量8,102,665股×1,417,875股(应补偿股权数量8,102,665股-实际股权补偿数量6,684,790股)，现金补偿数为6,238,650.12元。被告在未完成承诺业绩后应当承担补偿责任，但在原告两次函告后仍未履行，应当承担违约责任。但协议对违约金具体计算方式约定不明，原告现要求被告承担以股权补偿数和现金补偿数之和作为违约金计算基数，按照贷款利率计算利息损失，其实质就是资金占用损失。但股权不是现金，以股权数作为利息计算基数没有法律依据，所以不能列入计算范围，本案违约金计算基数确定为6,238,650.12元。关于原告要求被告承担本案前期律师费100,000元，符合《投资合作协议》8.2条约定，本院予以支持。关于原告要求被告承担本案财产保全责任保险费，本院认为，该保险费责任承担在《投资合作协议》8.2条规定中约定不明，原告也未提出充足理由，且为非必要支出，本院不予支持。
　　依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
裁判结果　　一、被告顾凯伦应于本判决生效之日起十日内将某持有的江苏A有限公司26.74%股权(合计6,684,790股)变更登记至原告上海普丽盛包装股份有限公司名下；
　　二、原告上海普丽盛包装股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告顾凯伦股权转让款1元；
　　三、被告顾凯伦应于本判决生效之日起十日内支付原告上海普丽盛包装股份有限公司现金补偿款6,238,650.12元；
　　四、被告顾凯伦应于本判决生效之日起十日内支付原告上海普丽盛包装股份有限公司自2019年6月6日起至实际付款之日止，以6,238,650.12元为基数(自2019年6月6日至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算)的违约金；
　　五、被告顾凯伦应于本判决生效之日起十日内支付原告上海普丽盛包装股份有限公司律师费用100,000元；
　　六、驳回原告上海普丽盛包装股份有限公司的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费60,558元，由原告上海普丽盛包装股份有限公司负担1,178元(已缴纳)，被告顾凯伦负担59,380元。财产保全费5,000元，由被告顾凯伦负担。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
落款

审 判 长　张建国
审 判 员　奚利强
人民陪审员　谭 丽
二〇二一年八月三日
法官 助理　王晓菲
书 记 员　宋春燕

附法律依据附：相关法律条文
1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》
第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
2、1999年《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
3、《中华人民共和国公司法》
第一百三十七条股东持有的股份可以依法转让。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。