涉及老字号保护问题，司法裁判应考虑老字号的传承问题

涉及老字号保护问题，司法裁判应考虑老字号的传承问题

【中文关键字】老字号；商标混淆；同庆号；不正当竞争；商标与字号冲突

　　一、案件介绍

[1]判决书案号

　　一审案号：西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民一初字第17号

　　二审案号：云南省高级人民法院（2016）云民终字534号

[2]诉争主体

　　原告（上诉人）：西双版纳同庆号茶业股份有限公司

　　被告（上诉人）：高丽莉、云南易武同庆号茶业有限公司

[3]一审诉讼请求

　　判令两被告停止侵犯原告“同庆”文字商标权的侵权行为；判令两被告规范使用企业名称，停止不正当竞争行为；判令两被告赔偿损失三百万元。

[4]一审原告主要理由

2005年6月3日，原告成立，并开始生产、销售“同庆号”普洱茶。2006年受让取得30类“茶”商品上的第3390521号商标（见图1）。之后在30类“茶”商品上注册了5501734号“同庆”商标。以上两件商标为本案的引证商标。

（图1）

　　被诉侵权及不正当竞争行为：被告官方网站显著标注“同庆”号、百年字号“同庆”号等。被告销售的普洱茶产品标注“同庆金砖”。被告在《云南普洱茶》、《PU-ERH普洱》杂志上发布广告，进行普洱茶产品商业推广宣传，但其发布广告中，在企业名称上，将“同庆号”文字显著使用甚至特意突出标识。2013年，易武同庆号商铺墙体仅使用“同庆号”文字，且将该照片置于公司官网进行宣传。2014年4月3日，两被告在西双版纳州勐腊县易武举办2014年春茶品鉴会，在会场的横幅上仅使用“同庆老号”字样，现场使用的灯笼等装饰物上仅标识“同庆号”，且其活动现场签到簿使用“同庆十年签到薄”。

[5]被告主体及商标情况

2006年12月l8日，被告云南易武同庆茶业有限公司成立（后于2008年9月3日更名为云南易武同庆号茶业有限公司），法定代表人为高丽莉。

　　被告高丽莉系第4068515号“易武同庆号YI WU TOHG QING HAO”注册商标的注册人。

[6]一审裁判理由

　　原告版纳同庆号拥有的注册商标是第3390521号商标和第5501734号“同庆”商标，被告高丽莉拥有的是第4068515号“易武同庆号YI WU TONG QING HAO”商标并许可被告易武同庆号无偿独占使用。“号”在商业上通指商店，如商号、银号、分号等；原、被告拥有的注册商标核定使用商品均为第30类，均包含“茶”；原告版纳同庆号、被告易武同庆号的经营范围均包含茶叶销售，且二者所处地域均在云南省境内；被告易武同庆号将其自有的“易武同庆号YI WU TONG QING HAO”商标以拆分、简化等方式在茶叶产品包装中使用成“同慶金磚”、“同慶老字號”等，改变了其商标的显著特征，与原告版纳同庆号注册的第5501734号“同庆”商标产生混淆性近似，使相关公众对原告拥有的注册商标“同庆”与被告易武同庆号所使用商标的产品产生误认或者致使他人误认为原、被告之间存在特定的联系；在其商铺外部装修中及企业网站上将企业字号简化使用成“同慶號（大）茶葉公司（小）”、“同慶號”；在企业宣传活动的现场将企业字号简化成“同慶號”等行为，也容易使相关公众产生误认。被告的行为构成商标侵权。

　　被告易武同庆号与原告版纳同庆号均为普洱茶生产、销售的同行业经营者，拥有相同的市场区域、消费群体和共同的宣传、销售渠道，二者企业名称中均有“同庆号”，原告已取得“同庆”文字商标专用权，被告易武同庆号在明知上述事实的情况下，长期宣传、使用“同庆”、“同庆号”相关标识，且长期在企业名称中突出“同庆号”或者仅使用“同庆号”，使消费者难以区分“易武同庆号”与“西双版纳同庆号”，扰乱市场经济秩序，损害消费者权益。被告的行为构成不正当竞争。

[7]一审判决结果

　　一、被告云南易武同庆号茶业有限公司停止侵犯原告西双版纳同庆号茶业股份有限公司“同庆”文字商标的侵权行为；

　　二、被告云南易武同庆号茶业有限公司规范使用企业名称，停止不正当竞争行为；

　　三、被告云南易武同庆号茶业有限公司赔偿其商标侵权行为给西双版纳同庆号茶业股份有限公司造成的损失50万元；

　　四、驳回原告西双版纳同庆号茶业股份有限公司的其他诉讼请求。

[8]二审裁判理由

　　商标的功能在于来源识别，而来源混淆则破坏了依商标制度而建立起来的市场秩序，商标法必然着力阻止和消除制造来源混淆的行为。在商标语境下，来源混淆是指两个以上的商标因其组成元素相同或近似，导致相关公众误以为它们所指向的商品来源相同或存在某种联系，由此可知，在侵权诉讼中，来源混淆的指向是封闭在纠纷当事人之内的，即要么指向原告方，要么指向被告方，导致其中一方商标持有人的合法权益受损，而另一方商标使用人因此得到不法利益。易武同庆号通过使用“同慶號”企图传达其是“同慶號”茶庄的传承者。当来源混淆的指向超出了特定商标民事纠纷的当事人，即不指向原告方，也不指向被告方，而是混淆到外部第三方来源时，就超出了《商标法》第五十七条第二项所要规制的范围。

[9]二审判决结果

　　一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民一初字第17号民事判决；

　　二、驳回西双版纳同庆号茶业股份有限公司的诉讼请求。

二、本文主旨

　　本文旨在通过对二审裁判思路的评议，探究老字号的不同价值属性，以及不同属性在诉讼中作为考量因素对判决结果的影响。

　　老字号既有历史文化价值，又有作为商业标识的功能。历史文化价值属于公共领域，任何人可以合理使用；而当其作为商业标识时，则具有私权属性，任何人不得逾越权利界限，否则构成侵权。厘清老字号的不同价值以及不同属性，是在商标侵权及不正当竞争案件中作出正确裁判的基础。

三、老字号的概念及与商标的区别

[1]老字号的概念

　　老字号属于约定俗成的商业概念，而并非严格意义上的法律概念，因为至今没有哪一部法律给老字号下过定义。

　　商务部2006年制定的《中华老字号认定规范（试行）》给老字号的定义为：历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌。

　　商务部将老字号等同于“品牌”，虽然有一定合理性，但从字意上来看，还有待商榷。笔者认为，老字号，顾名思义，是历史悠久的“字号”。

[2]字号与商标的区别

　　按照我国现行法律的规定，字号是企业名称的组成部分，也是企业名称的核心。而“品牌”是“商标”的市场化概念。企业名称登记受行政区划的限制，企业字号的保护一般也只限于在登记的行政区划范围内。而商标的注册具有全国统一性，保护范围也及于全国。虽然字号和商标同一属常见现象，老字号也多已申请商标，但字号与商标的取得方式不同，功能不同，受不同的法律调整，不宜混为一谈。

[四]老字号的承继分类

　　老字号一般以作坊、店铺、前店后厂等形式存在，以家族形式代代传承。新中国成立后，在社会主义改造过程中，有的收归国有，有的仍以家族形成传承，有的已经退出了历史舞台。无论是收归国有，还是以家族形式传承，目前都有经营主体，或者公司形式，或者个体户形式，都已经符合目前中国法律体系内相应的规范。

　　在新中国成立之前或者之后，因为各种原因，比如老字号家族传承断代，或经营不善倒闭，使得部分老字号已经退出了历史的舞台，人们无法再接触到老字号所特有的商品、技艺、服务，实属可惜。本文所涉及的老字号，即属于已经退出历史舞台的情形。

[五] “同慶號”老字号的历史沿革

　　普洱茶以云南古普洱府命名。1736年，刘氏家族的先辈在古普洱府辖区的西双版纳易武茶乡设坊制茶，取名“同慶號”茶庄。同慶號普洱茶品质精良，被官府选定为贡品。在刘氏几代人的不懈努力下，1900年以后“同慶號”茶庄成为云南最大的茶号之一。1937年以后，战争导致云南普洱茶行业集体陷入低谷，“同慶號”茶庄于1948年歇业。之后，作为商号的“同慶號”停止使用。

　　历史上的“同慶號”，从表现形式上看，是门店招牌，从实质上看，属于商号。在这一商号下所经营的普洱茶，实际使用的商标是龙马茶票（见图2）。

（图2）

[六] “同慶號”从历史文化符号向商业标识的转变

　　同庆号茶庄1948年歇业，权利主体消失，使得同庆号已经丧失了原有的商号权或商标权，原本的私有财产转变为一种公共领域的文化符号。此时的同庆号，只具有历史文化价值。这种价值仅仅能够作为忆往昔的一种回忆、一种曾经的商业文化存在，一种历史的见证，一种不翻阅历史便不为人所知的沉睡符号。

　　西双版纳同庆号公司有意让“同庆号”这一老字号回归到商业当中。其采用“六选六弃”之制茶古法，经过12年来对“同庆号”商标、商号的使用，使得 “同庆号”普洱茶已经具有了极高的市场知名度。此时的“同庆号”，已经从原本的历史文化符号，转变为商业标识。并且其作为商业标识的属性，明显强于其作为历史文化符号的属性。

　　另外，从对“同庆号”这一老字号知名化所做的贡献来看，西双版纳同庆号公司2012年销售额已经超过1.3亿元，而易武同庆号公司自称其三年的销售额不足10万元。因此，西双版纳同庆号公司对“同庆号”这一老字号从文化符号转为商业标识进而知名化，作出了重大的贡献。

[七]老字号权利主体的性质不影响老字号文化、商业的传承

　　商业化的高速发展，已经不可能让老字号仅凭其曾经的辉煌历史，而当然享有现代的商业利益。酒香也怕巷子深。老字号如果仅仅沉湎于历史，必将被现代商业所淘汰。老字号由于受经营规模、资本、知识产权权属、主体性质等各方面因素的影响，很多的老字号难以适应变革的节奏。即便是已经划归国有企业的老字号，也面临着市场反应缓慢的弊端。

2017年，商务部等16部门发布《关于促进老字号改革创新发展的指导意见》，其中强调：深化老字号企业产权改革。推动国有老字号体制改革和机制创新，积极引进各类社会资本，提升老字号管理水平和发展活力。支持经营业务相近或具有产业关联关系的老字号整合重组，打造老字号企业集团，培育行业龙头企业。鼓励大中型企业依法合规控股、收购、兼并老字号，以老字号为龙头整合内部资产，充分挖掘和开发老字号品牌价值。

　　从上述意见来看，为了有效的保护老字号，让老字号适应时代的发展，在保证老字号所特有的产品、技艺或服务的情况下，应当对老字号进行现代化的商业运营。老字号是家族传承还是现代商业运作，归属国有企业还是私有企业，并不重要，重要的是能够确保老字号良好、永续的进行商业化文化传承，而不是淹没在历史的长河之中。

　　单纯的强调老字号的家族传承、或者强调老字号的承继关系，并无太多意义。

[八]保证老字号的私权属性更有利于老字号的传承

　　从客观上讲，历史上的“同慶號”和本案诉争双方都没有历史承继关系。那么，是否诉争双方都不能使用“同慶號”这一老字号标识？亦或任何商业主体都可以使用这一老字号标识？

　　从逻辑上来讲，先有历史文化符号意义上的“同慶號”，后有现代商标意义上的“同慶號”。但公众对这一老字号的重新认知，要归功于西双版纳同庆号对这一老字号的长期使用。如果没有商业化使用，这一老字号依然只是躺在历史书卷当中，不为公众所知。公众通过西双版纳同庆号的商业化运作，首先将这一老字号认知为商标，其次了解了这一老字号的历史。辩证的讲，“同慶號”的历史对“同慶號”标识的知名化起到了重要的修饰作用，而西双版纳同庆号对“同慶號”标识的使用进而知名化，又反过来让公众了解了“同慶號”的历史，推动了这一老字号文化的传承。笔者以为，后者的意义，远大于前者。

　　二审判决的逻辑是任何商业主体将“同庆号”作为商标，都是合理使用，都不会同引证商标混淆，都指向历史上的老字号。笔者认为，二审判决实际混淆了老字号的历史文化价值和商标私权属性。在“同庆号”已经成为西双版纳同庆号商标的情况下，易武同庆号对“同庆号”标识的使用，不可避免的会同西双版纳同庆号的标识相混淆，必然构成侵权。另外，商标侵权判定具有相对性，法院主动将比对对象确定为实际并不存在的主体，也违背商标近似比对的直接比对规则。如果此判决得以执行，可能导致的后果就是，良莠不齐的企业都生产“同庆号”普洱茶，必将造成“同庆号”这一老字号普洱茶的泛滥，品质无法保证。乱象丛生的最终结果，是在损害消费者利益的同时，最终将会使“同庆号”这一老字号失去商业信誉、失去历史文化价值，走向消亡。

[九]总结

商标权的专有使用，可以促进使用人对商标进行积极的商业投入和全力的保护，这和“有恒产者有恒心”是相同的道理。辩证的看待老字号的历史和现在，让老字号回归到私权属性，由具有善意使用意图、并且确实对老字号的历史文化传承、商业化发展发挥了重要作用的主体专有使用，可以使老字号得到更好的发展，更有利于老字号的文化传承。

【作者简介】刘东海，北京市长安律师事务所律师∣合伙人。

【写作时间】2017年