诚实信用原则对注册商标保护水平的影响--评MK商标侵权案

诚实信用原则对注册商标保护水平的影响--评MK商标侵权案

【中文关键字】建发厂；Michael Kors；商标侵权；MK商标

【全文】

[引言]

汕头市澄海区建发手袋工艺厂（以下称：建发厂）诉被告迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司（以下称：MK公司）侵害商标权纠纷一案，建发厂索赔97500000元，杭州市中级人民法院一审判决驳回建发厂全部诉讼请求。[1]对于一审裁判理由以及裁判结果，笔者有些不同的意见。

　　一、字体表现形式的差异、内涵不影响标识的识别

本案的权利商标为，被控侵权商标为。对于被控侵权标识与引证商标是否近似，一审判决认为：涉案商标的显著性主要体现在整体表现形式上，在商标侵权的近似判断上应重点关注商标在整体视觉效果上的近似与否。按照隔离观察整体比对的方法，两者具有一定程度的近似性，但从“mk”到，与涉案商标的近似程度逐渐减弱，特别是标识本身经过设计而具有一定的显著性。

　　对此，笔者认为：就本案的权利商标与被控侵权商标而言，虽然字母的表现形式有所区别，但对于受众而言，无论是视觉识别结果，还是听觉传播效果，都指向MK两个字母。表现形式的不同对标识之间近似性的判断影响不大。即便严格来讲权利商标与被控侵权商标可以不判定为相同商标，也仍然属于高度近似的商标。

　　对于MK字母的内涵，一审判决认为：从建发厂的宣传资料可见，其曾经通过“Monkey”、“Magnificence Knight”等阐释拟赋予涉案商标独特的含义，从这一角度而言，涉案商标无论从整体形态上，还是从含义上，在市场竞争中均完全可以与象征“MICHAEL KORS”简称的被控侵权标识相区分。

　　对此，笔者认为：正如上文所述，无论MK两个字母如何变化，始终是两个字母。无论诉争双方赋予MK何种内涵，都不影响相关公众对两个字母的识别，都不会因此而导致MK两个字母的区别性。标识之间是否近似，是否会导致混淆，只需要施加一般注意力，而不能要求消费者对企业文化、商标设计思路等因素进行研究。消费者依据对标识的记忆选择商品，司法裁判者，亦应将自己置于消费者的角度作出判断，而不应建立在对双方企业文化、历史渊源有深刻的研究基础之上。

二、混淆可能性与混淆必然性

商标法所讲混淆，是一种可能性，而并非必然性，也不要求实际上已经发生混淆的结果。这是因为，对于混淆可能性的判断，本身就属于主观性判断。司法裁判者通常会结合案件事实，考虑更多的案件因素作出判断，但这种判断实际上已经不是以消费者的视角作为判断标准了，失去了消费者视角所具有的第一印象标准，即一般注意力标准。目前的司法实践，更多的强调混淆可能性，更多考虑消费群体、产品价格等其他因素，而将标识本身的近似性作为近似判断的因素之一，甚至不是主要因素，实际上已经背离了最初衷、最原始、也最有效的标识比对方式。

三、我国商标法以注册制为保护原则

　　不可否认，两个字母的商标，具有天然的弱显著性。弱显著性的商标，如果商标没有通过使用增强显著性，则该商标的保护强度就很弱。但我国是商标注册制保护原则，因此，即便是弱显著性的商标，仍应当给予保护。

　　对此问题，一审判决认为：商标权所保护的是商标与其所指示的商品或服务之间的固有联系，及其所形成的相应商业声誉，而不是让权利人简单的独占特定标识符号。

对此，笔者认为，注册商标权利的内涵，本身就是对特定标识符号的垄断，这是商标注册制度原则的必然结果。而对凝聚于商标之上的商誉保护，则是基于商标使用所产生的效果的进一步保护。一审判决的裁判理由，显然是颠倒了顺序，与商标法基本的保护原则相违背。

四、标识的合法权利扩展与恶意攀附的辩证看待

　　建发厂于2015年申请注册了16297156号商标、17660465号商标，目前，两商标处于驳回复审程序。在实际使用方面，建发厂也使用了、商标。

　　对此问题，一审判决认为：建发厂没有努力为涉案商标创造独立的市场价值和地位，而是更乐于追求与被控侵权标识所指示的商品来源相混淆的结果，对于这种试图不劳而获、有违公平竞争原则的行为不应予以鼓励。

　　对此，笔者认为：建发厂在先注册了商标，如果没有被控侵权标识的使用，则其在后注册与被控侵权标识相同的、商标并进行使用的行为，具有一定合理性，属于根据在先注册商标所进行的合理性延伸性注册。那么，在被控侵权标识已经使用多年的情况下，建发厂的在后注册、使用行为是否毫无合理性可言呢？

对此，笔者认为：建发厂商标1997年申请注册，1999年取得商标专用权。MK公司最初进入中国市场只是使用了“MICHAEL KORS”商标，并没有使用被控侵权标识。MK公司作为一家知名公司，在使用被控侵权标识之前，有义务、也有能力对在先商标进行检索。在MK公司知晓在先权利商标的情况下，MK公司应当尊重他人在先知识产权，进行合理避让。但事实上却是，MK公司反其道而行之。MK公司对被控侵权标识的使用，在先侵入了权利商标的领地，这就为权利商标在后侵入MK公司的领地制造了合理的理由。因此，建发厂的这种行为，并非毫无道理，属于具有一定合理性的反制措施。如果建发厂继续扩张对等标识的使用，达到一定的规模，必然会对MK公司的品牌定位、品牌价值造成一定影响，如果真出现这样的结果，MK公司具有不可推卸的责任，或者说这是其自食恶果。

五、对注册商标的绝对保护是一种态度

　　美国1977年的“Big O”案件中，原告Big O与被告固特异都是生产和销售轮胎的公司。原告在先使用“BIG FOOT”商标，被告在后使用相同的商标。被告曾派人与原告洽谈商标转让，原告拒绝。在此情况下，被告继续使用“BIG FOOT”商标，并投入了大量的广告费。美国联邦第十巡回法院认为：放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺的窃取小公司在先商标，凭借雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后据为己有。

　　浙江省高级人民法院审理的蓝色风暴一案[2]，法院对于混淆的阐释为：是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。

“Big O”案明确提出了反向混淆理论的适用，蓝色风暴案实际上也可以视为对反向混淆理论的适用。由于我国并没有反向混淆的立法，因此，在对混淆进行解释时，采取文义解释的方式，就可以将反向混淆纳入混淆的一个方面，因此，反向混淆的理论并没有必要刻意强调。

　　回归到本案，由于建发厂和MK公司的产品定位不同，因此，实际上双方产品发生交集的可能性比较小，而混淆误认的可能性也的确比较小。但如前所述，权利商标与被控侵权标识同样被识别为MK，因此，相关公众在根据MK标识选购产品的情况下，自然不可避免的会认为权利商标与被控侵权标识的相同或相似之处，此即混淆的必然。

此外，我国是商标注册制国家，对注册商标权利的尊重、对商标注册制度的尊重，其意义远大于混淆本身。故此，对于以小博大的商标侵权案件，应注重对注册商标的绝对保护。在侵权赔偿方面，可适用一般侵权案件的基本赔偿原则，以弥补被侵权人的损失为主，或者适用侵权但不赔偿的原则。但无论如何，不能拒绝给予知名度比较低的商标的保护，从而避免让商标保护制度沦为强者的游戏规则。

【作者简介】刘东海，北京市长安律师事务所律师、合伙人。

【写作时间】2018年

【注释】
[1]杭州市中级人民法院（2017）浙01民初27号民事判决书
[2]浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书