新疆伊犁众建房地产开发有限责任公司诉伊犁哈萨克自治州公路旅客运输服务中心合作开发房地产合同纠纷抗诉案

　2001年11月16日，伊犁众建房地产开发有限责任公司(以下简称众建公司)与伊犁州公路旅客运输服务中心(以下简称客运中心)签订《联营开发房地产协议书》，约定客运中心出土地，众建公司负责投入开发所需全部资金，并约定了房屋和利润的分配比例等。当第一期工程项目客运大厦完工后，双方于2003年12月18日签订《解除“联营开发房地产协议”的协议》 (以下简称《解除联营协议》)，约定：双方自愿解除《联营开发房地产协议》；众建公司同意以天意会计师事务所的审计资料为基础测算的 21633696元的总价将整个客运大厦(除去已售出和已预售的1935．67平方米)的所有房地产使用权和所有权转交于客运中心(具体移交方式和转让款按第六条办)；客运中心向众建公司支付劳务补助金80万元；在双方产权移交过程中所发生的相关税金和费用，由客运中心承担；协议签订后，客运中心一次性支付众建公司1500万元；客运中心对该项目5％的质保金在质保期后，根据相关部门提供的质检报告予以支付；如有违背此协议的，违约方支付对方违约金50万元整等。《合同》第六条约定“对负一楼、一楼、二楼还未售出的商用部分暂不办理产权转移手续，由众建公司继续以不低于原定价格的标准出售，销售资金由双方共同管理，首先用于清偿客运中心所欠众建公司的相关款项，直到还清为止。此销售过程中所发生的税金和相关费用由客运中心承担，从销售总额中抵扣。剩余部分商业面积由众建公司将产权转至客运中心名下”；另外双方在附表中约定了各楼层房屋出售的最低售价。合同签订后，客运中心依合同约定，向众建公司支付1250万元，余250万元未支付。
　　2004年5月9日双方又签订《关于对“解除‘联营开发房地产协议’的协议”的补充协议》(以下简称《补充协议》)，约定：一、对原《解除联营协议》第六条补充为对负一楼、一楼、二楼、三楼、四楼、五楼、六楼还未售出的商用部分暂不办理产权转移手续，由众建公司继续以不低于原定价格的标准出售，销售资金由双方共同管理，首先用于清偿客运中心所欠众建公司的相关款项(以最后审计结果为准)，直到还清为止；此销售过程中所发生的税金和相关费用由客运中心承担，从销售总额中抵扣；客运中心所欠众建公司相关款项还清后剩余部分商业面积和土地由众建公司负责将房地产产权一次性转至客运中心名下；二、原客运中心在中行贷款(除原解放路308号油库土地出售的资金还贷外)尚未偿还的余额部分，由众建公司代客运中心向中行办理有关房产抵押手续，待客运中心偿还完所欠中行贷款余额后，由众建公司负责将代办的抵押房地产产权办回客运中心。
　　双方当事人均认可对众建公司在联营期间的投入可分四部分计算，即：伊犁建筑工程公司所承包的土建部分以现有的工程决算鉴定为准；37项甩项合同所涉及的投入以合同价为准；对客运大厦的消防工程及隔断装修工程委托决算，以鉴定价为准；其它方面的投入以审计价为准。关于众建公司已收回的资金，双方也主张委托审计。伊犁天诚工程造价咨询有限责任公司对消防工程及隔断装修工程进行决算，结果为：隔断装修工程造价为482586．03元；消防工程造价为 2078154．66元。同时，新疆天意司法会计鉴定所对众建公司在联建客运大厦过程中的投入和回收资金情况进行审计，结果为：众建公司的总投入为34246400．33元(其中包括众建公司欠承包单位的建筑工程款，对众建公司所欠的税款及热贴费不包括其中)；关于众建公司所回收的款项，客运中心已支付众建公司1250万元，《解除联营协议》中注明已出售和预售的1935．67平方米的铺面按双方约定的销售价格价值为15877290元，众建公司实际出售铺面1619．71平方米，按双方约定的售价应为13548826元，与购房户签订的合同价为12542268元，实际收款为11692603元。
　　2005年3月30日，客运中心以众建公司违约为由，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院起诉，要求：解除《解除联营协议》第六条及《补充协议》的第一条和第二条，确认客运大厦未售出部分的房地产产权全归原告所有，清算被告方对大厦的实际投资及原被告双方的债权债务。众建公司反诉，要求依法判决客运中心支付劳务费80万，支付违约金50万，向众建公司赔偿损失53770．19元，承担反诉的诉讼费用。
　　另外，1．2004年7月22日、8月5日，伊犁州法院先后将客运大厦5、6、3、4楼查封扣押，客观上造成销售困难。2．为促进商铺销售，众建公司于2005年2月7日向客运中心的上级主管部门伊犁州交通局提出《关于盘活客运大厦销售活动的方案》；2005年3月21日众建公司与乌鲁木齐墓士塔格营销传播有限公司签订《伊犁客运站商业项目销售代理合同书》。
　　2006年2月16日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出(2005)伊州民三初字第12号民事判决认为，客运中心与众建公司在履行《联营开发房地产协议》过程中，自愿签订的《解除联营协议》和《补充协议》有效。而自签订合同之日至今，众建公司不但未履行和行使销售房屋回收投资款的义务和权利，而且合同中确认的已销售和预售的1935．67平方米铺面也未能完全实现。因而众建公司怠于履行《解除联营协议》第六条及《补充协议》的行为，使得相关条款的合同目的无法实现，导致众建公司在超出其应享有的债权数倍的情况下长期占有客运中心的资产，使合同中约定的相关产权移交的目的不能及时实现。众建公司的行为损害了客运中心的合法权益，构成违约，因而客运中心要求解除《解除联营协议》第六条及《补充协议》第一条的请求应当支持。而客运中心未按合同约定给付众建公司1500万元，仅支付1250万元，其行为也构成违约，因而双方相互要求对方支付50万元违约金的诉讼请求均不应支持。关于众建公司售房收入额的认定，根据审计报告，众建公司已实际出售1619．７1平方米的铺面，另有69．42平方米的铺面已预售并收取了定金，所以应认定众建公司售出的房屋面积为 1689．13平方米；由于双方在签订合同时约定了由众建公司出售房屋的最低限价，根据审计报告，众建公司在出售1619．71平方米铺面时，与购房者签订的合同总价为12542268元，该价款按双方约定价计算低于约定价，应当以双方约定价认定1689．13平方米铺面的价值为13548826元较妥。关于审计鉴定后发生的热贴费11万元及税费20万元，由于合同约定这两类费用应由客运中心承担，所以这两笔费用应计入众建公司的投入。综上，众建公司对客运中心应享有的债权应当是34246400．33元+11万元+20万元- 1250万元-13548826元-481381．18元，即 8026193．15元。关于众建公司反诉之请求，对于众建公司所主张的劳务补助费80万元应当支持；对众建公司所主张的损失53770．19元，由于众建公司未能提供证据证实该损失系旅客运输中心的过错所致，因而该请求不应支持，关于众建公司提出的对外所负热贴费和税费之问题，由于今后实际发生额是否有变化现不详，所以待实际发生后，双方另行处理较妥。依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第(四)项之规定，判决如下：一、解除客运中心与众建公司签订的《解除联营协议》的第六条及《补充协议》；二、由众建公司于判决生效后三十日内向客运中心移交客运大厦1689．13平方米已出售铺面之外的所有房屋，并移交相关的土地、产权手续；三、客运中心支付众建公司投资款 8026193．15元；四、客运中心支付众建公司反诉的劳务补助金80万元；五、上述第三、四项合计8826193．15元，由客运中心于判决生效后三十日内向众建公司付清；六、新疆伊犁建筑工程公司所承包工程的质保金，在其履行质保义务后由客运中心偿付；七、其它甩项建设工程合同所涉及的质保金，若承包方履行完质保义务后，由众建公司偿付；若承包方履行质保义务不能，由众建公司向客运中心承担相应责任；八、已销售的1689．13平方米铺面对外所享有的债权归众建公司；九、联建客运大厦过程中对外所负的债务，除上述质保金及热贴费和税金外，均由众建公司承担；十、驳回客运中心和众建公司的其它诉讼请求。
　　客运中心与众建公司均不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。
　　新疆维吾尔自治区高级人民法院二审对一审查明的事实予以确认。
　　2006年11月28日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出(2006)新民一终字第65号民事判决认为：客运中心与众建公司签订的《解除联营协议》和《补充协议》合法有效。按照协议约定，众建公司负有向客运中心移交客运大厦的使用权和所有权的义务，客运中心负有支付投资款的义务。客运中心以现金方式向众建公司支付投资款的金额是1500万元，剩余款额由众建公司通过售房收入取得。众建公司出售商铺的约定是客运中心支付对价的方式，出售商铺既是众建公司的合同义务，也是其实现合同权利的方式。众建公司应当按照协议的约定将客运大厦的使用权交予客运中心，并积极履行售房义务。众建公司没有按照协议约定将客运大厦使用权交予客运中心，也未履行售房义务，客运中心未按照协议约定向众建公司足额支付1500万元投资款，原审法院认定客运中心、众建公司均构成违约，并无不当。我国担保法明确规定对实现债权的担保形式有保证、抵押、质押、留置、定金五种形式，本案中众建公司保留房屋所有权的形式不属于担保法规定的担保形式，且双方在签订解除协议时没有对设定担保达成一致意思表示。众建公司关于《解除联营协议》第六条是其对客运中心所享有债权的担保的约定之主张是其单方对协议条款的理解，并不符合合同本意。在解除协议签订后两年多的时间里，其(众建公司)未向客运中心反映房屋未能售出的原因，也没有向客运中心主张降低销售价格。客观上造成在解除协议签订后两年多的时间里，客运中心在只欠付少部分价款的情况下，一直未能取得该房产的使用权，合同目的无法实现。原审法院判决解除《解除联营协议》第六条及《补充协议》并无不当。
　　关于客运中心要求将双方协议中约定已预售出的246．44平方米商铺，按照约定价格冲减众建公司投资款的上诉主张。因鉴定报告已经确认了众建公司实际售出的房屋面积，所以应当按照实际发生的售房面积计算应冲减的价款。原审法院采用鉴定报告所确认的以实际售出的1689．13平方米的销售房款冲抵众建公司应收投资款，并无不妥，予以维持。
　　关于众建公司提出原审的司法会计报告中未对“2005年6月23日之后对大楼的平均日管理费用”做出鉴定，要求法院二审重新鉴定的问题。原审法院进行司法鉴定的截止时间是2005年6月23日，在此日期之后产生的日常管理费用，原审法院并未审理。在原审法院未审理的情况下，本法院二审径行进行鉴定，势必造成对当事人诉权的限制。因此对众建公司要求重新鉴定的申请不予准许，众建公司可对新发生的费用向客运中心另行主张。
　　关于众建公司提出应计入投资的款项：人防费12．5万元，企业所得税1065880．13元，评估费81400元，热贴费771401，24元，没有列入鉴定报告，一审判决也没有涉及的问题。原审判决依据双方认可的鉴定报告对已经实际发生的款项作出了认定，对于鉴定后发生的热贴费11万元及税金20万元原审亦作出了认定，对于尚未发生的费用，原审作出待实际发生后双方另行处理的判定并无不当，予以维持，众建公司对于鉴定后实际发生的费用，可以向客运中心另行主张。
　　关于占用资金利息问题。双方所签《解除联营协议》并未对利息进行约定，且原审法院的鉴定已对众建公司实际发生的投资款项进行了核算。故众建公司另外主张利息的诉请没有事实及法律依据，不予支持。关于众建公司提出违约金赔偿费53770．19元的问题，众建公司未能提供证据证明该损失是由客运中心的过错所致，故对该上诉请求亦不予支持。
　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
　　众建公司不服，向最高人民法院申诉。2009年7月30日，最高人民法院作出(2008)民申字第514号民事裁定认为，众建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款规定的情形，裁定驳回众建公司的再审申请。
　　众建公司仍不服，向新疆维吾尔自治区人民检察院提出申诉。该院立案审查后提请最高人民检察院抗诉。
　　2011年8月17日，最高人民检察院以高检民抗[2011]57号抗诉书向最高人民法院提出抗诉，抗诉理由如下：
　　一、终审判决认定众建公司违约，认定的基本事实缺乏证据证明，判决解除《解除联营协议》第六条及其补充协议，适用法律确有错误。
　　1．双方当事人签订的《解除联营协议》第二条约定：“甲方(众建公司)同意以 21，633，696元的总价将整个客运大厦(除去已售出和已预售的1935．67平方米)的所有房地产使用权和所有权转交于客运中心。”第六条约定：“对负一楼、一楼、二楼还未售出的商用部分暂不办理产权转移手续，由众建公司继续以不低于原定价格的标准出售，销售资金由双方共同管理，首先用于清偿客运中心所欠众建公司的相关款项，直到还清为止。”根据合同的上述约定可知，众建公司的合同义务是在客运公司支付转让价款后，将客运大厦剩余部分的房地产使用权和所有权交予客运中心。合同第六条是为了解决客运中心付款困难而设定的，但这并不改变双方合同的义务，支付转让款是客运中心的合同义务而非众建公司的义务，因此，对未售出的房屋继续以不低于原定价格的标准出售，是众建公司取得转让价款实现合同权利的一种方式，也是对众建公司取得转让款的权利担保，并非众建公司的合同义务。终审法院认定“出售商铺是众建公司的合同义务”，缺乏合同与事实依据。退一步说，即使出售商铺是众建公司的合同义务，但因为《解除联营协议》和《补充协议》并未明确约定完成房屋销售的数量和截止销售的时间，众建公司的行为也没有违反合同的约定，不构成违约。
　　2．众建公司一直积极在进行客运大厦的房屋销售，剩余房屋未能及时售出，并非众建公司的过错。第一，因为客运中心欠中国银行伊犁州分行贷款纠纷案等案件，客运大厦的土地及地面建筑物于《解除联营协议》签订前的2003年8月就被伊犁州法院多份生效法律文书查封，影响了房屋的出售。第二，众建公司一直在积极进行房屋的销售，曾通过多家媒体发布售房广告，预售1935．67米，实际销售房屋1689．13米。第三，在原定价格比较高、不利于销售的情况下，众建公司向客运中心的上级主管单位伊犁州交通局提出了《关于盘活客运大厦销售活动的方案》，建议降价销售、以租代售等方式，但伊犁州交通局一直未予答复。同时，众建公司也与乌鲁木齐墓士塔格营销运转传播有限公司签订了《伊犁客运站商业项目销售代理合同书》。这些都表明众建公司一直在努力销售客运大厦的有关房产，并未怠于售房，终审判决认为众建公司“也未履行售房义务”，“在解除协议签订后两年多的时间里，其未向客运中心反映未能售出的原因，也没有向客运中心主张降低销售价格”，认定的事实与实际情况不符，缺乏证据支持。
　　3．终审判决解除《解除联营合同》第六条及《补充协议》，适用法律确有错误。《中华人民共和国合同法》对解除合同有着严格的条件限制。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”除第(一)、(五)种情形外，其它情形均以一方当事人违约作为解除合同的前提要件。在本案中，没有第(一)、(五)种情形，从前面的论述也可以看出众建公司不存在违约的情况，终审判决以众建公司存在违约作为解除合同的依据，判决解除《解除联营合同》第六条及其补充协议，既无事实依据也无法律依据，适用法律确有错误。
　　4．在确认客运中心未按合同约定足额支付众建公司投资款、没有证据证明众建公司存在违约行为的前提下，终审法院认定“原审法院认定客运中心、众建公司均构成违约，并无不当。”从而对众建公司要求客运中心支付50万元违约金的诉讼请求不予支持，适用法律亦有错误。
　　二、终审判决维持一审关于“众建公司于判决生效后三十日内向客运中心移交客运大厦 1689．13平方米已出售铺面之外的所有房屋，并移交相关的土地、产权手续”的判决，适用法律确有错误。
　　根据双方当事人签订的《解除联营协议》及《补充协议》的约定，客运中心负有先行付清众建公司投资款的先履行义务，《补充协议》第一条约定：　“对负一楼、一楼、二楼、三楼、四楼、五楼、六楼还未售出的商用部分暂不办理产权转移手续，由众建公司继续以不低于原定价格的标准出售……客运中心所欠众建公司相关款项还清后，剩余部分商业面积和土地由众建公司负责将房地产产权一次性转至客运中心名下”。由上述约定可见，客运中心负有清偿其所欠众建公司投资款的先履行义务，在客运中心还清所有投资款后，众建公司才应将剩余部分的房屋和土地一次性转移至客运中心名下，众建公司在获得相应投资款后移交客运大厦产权是后履行义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”终审判决在客运中心尚未付清所欠众建公司投资款、先履行义务没有完成的情况下，判决众建公司将客运大厦的产权移交给客运中心，将双方当事人在《解除联营协议》及《补充协议》中确定的先履行义务、后履行义务变成了一手交钱一手交楼的同时履行义务，违反了当事人在合同中的约定，适用法律确有错误。
　　三、终审判决漏判销售楼房产生的税金和有关费用。
　　《解除联营协议》第六条和《补充协议》第一条均规定：“……此销售过程中所发生的税金和相关费用由乙方(指客运中心)承担”。作这样的约定，是因为众建公司的售房目的并非为了从销售中获取利润，销售款将全部用于偿还客运中心所欠的投资，因销售而产生的税金、费用等成本当然应当由客运中心承担。终审判决认定众建公司实际已出售1619．71平方米的铺面(与购房者签订的合同总价为12542268元)，根据终审判决的该项认定，众建公司应交纳营业税(含城建税和教育费附加)5．5％，至少在12542268元×5．5％＝689824．74元以上，还应缴纳企业所得税1566591．35元，但终审判决却漏判该税负成本。
　　最高人民法院受理抗诉后，于2011年10月 18日作出(2011)民抗字第81号民事裁定提审本案。
　　2012年12月14日，最高人民法院作此 (2011)民抗字第81号民事判决认为：关于众建公司是否违约以及双方合同应否解除问题。众建公司与客运中心签订的《解除“联营开发房地产协议”的协议》及其《补充协议》虽约定众建公司在订立合同后继续出售客运大厦商铺，并以销售资金首先清偿客运中心所欠众建公司的款项，在该欠款还清后众建公司将客运大厦尚未出售的房地产产权一次性移交给客运中心，但对于众建公司销售商铺的期限以及移交客运大厦的产权给客运中心的时间，合同均未作出约定，众建公司起诉时，并不构成违约。原审判决认定众建公司没有按协议约定将客运大厦使用权交予客运中心，也未履行售房义务，构成违约，没有合同依据。同时，根据众建公司提交的《关于盘活客运大厦销售活动的方案》等证据表明，众建公司并未怠于销售客运大厦商铺，原审认定与事实不符。但结合本案合同的实际履行状况，众建公司销售客运大厦的状况确实不理想。如果继续履行合同，众建公司及时收回投资款以及客运中心及时收回客运大厦未售出的房地产产权的合同目的都很难实现。故原审判决解除双方合同符合本案实际，予以维持。
　　关于原审判决众建公司于判决生效后三十日内向客运中心移交客运大厦是否适用法律不当问题。本案中，众建公司与客运大厦互负债务，按照双方合同约定，众建公司对客运大厦的商用部分进行销售，在所得销售款还清客运中心所欠众建公司投资款后，众建公司再将剩余未售出的房地产产权转至客运中心名下。根据合同的这一约定，应认定双方当事人对互负债务约定了履行顺序，即客运中心向众建公司支付投资款的履行义务在先，众建公司将客运大厦剩余未售出的房地产产权移交给客运中心的履行义务在后。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在双方当事人对其之间的互负债务已经约定了先后履行顺序的情形下，原审未依合同约定判决双方履行顺序，既不符合合同约定，也不符合法律规定，属于适用法律不当，予以纠正。众建公司应在客运中心付清其投资款及劳务补助金合计8826193．15元后三十日内，将客运大厦未售出的房地产产权移交给客运中心。
　　关于众建公司申诉主张原审判决漏判的税金和有关费用，经再审查明，众建公司已就上述款项另案诉讼，且经一、二审法院审理已作出了生效判决，故众建公司此项申诉理由不属本案审理范围。综上，原审判决解除《解除“联营开发房地产协议”的协议》第六条及其《补充协议》正确，予以维持。但认定众建公司构成违约没有合同依据和事实依据，判决众建公司和客运中心互不支付50万元违约金以及判决众建公司于判决生效后三十内向客运中心移交客运大厦剩余房屋产权，适用法律不当，予以纠正。由于众建公司不构成违约，其不应向客运中心支付合同约定的 50万元违约金，而客运中心的违约事实清楚，应依约向众建公司支付50万元违约金，众建公司应当在客运中心付清所欠款项8826193．15元后三十日内，向客运中心移交客运大厦尚未售出的房地产产权。众建公司再审诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项以及第一百八十六条第一款的规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2006)新民一终字第65号民事判决；二、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2005)伊州民三初字第12号民事判决第一、三、四、五、六、七、八、九、十项；三、变更维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 (2005)伊州民三初字第12号民事判决第二项为：客运中心履行完向众建公司付清投资款等 8826193．15元之后，众建公司向客运中心移交客运大厦已出售商铺之外的房地产产权；四、客运中心自判决生效后三十日内向众建公司支付违约金50万元。