共青城金赛银投资管理合伙企业与衡阳市福星房地产开发有限公司等合同纠纷上诉案
湖南省高级人民法院
民事判决书
民事判决书
(2018)湘民终679号
当事人 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙），住所地江西省九江市共青城工业新区某栋。
执行事务合伙人代表：王维奇。
委托诉讼代理人：徐孟君，广东信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何谦，广东信达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：衡阳市福星房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区人民路102号。
法定代表人：余林社，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡素珍，湖南金雁律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：余林社。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：余丹。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：万洪梅。
原审第三人：深圳市深商融信资产管理有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道宝安南路1036号鼎丰大厦1601。
法定代表人：宋红岩，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐孟君，广东信达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何谦，广东信达律师事务所律师。
审理经过 上诉人共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称金赛银合伙企业）因与上诉人衡阳市福星房地产开发有限公司（以下简称福星房地产公司）、余林社、余丹、万洪梅，原审第三人深圳市深商融信资产管理有限公司（以下简称深商融信公司）合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余丹，上诉人金赛银合伙企业和原审第三人深商融信公司的共同委托诉讼代理人徐孟君、何谦，上诉人福星房地产公司的委托诉讼代理人胡素珍到庭参加诉讼。上诉人余林社、万洪梅经本院合法传唤，因客观原因未予到庭，本院予以准许。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 金赛银合伙企业上诉请求：1．维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三、四、五、六、七项；2.判令由福星房地产公司向金赛银合伙企业支付拖欠的预期投资收益1275000元；3.判令由福星房地产公司向金赛银合伙企业支付逾期还款利息11763750元（以本金4250万元及拖欠的逾期投资收益1275000为基数，暂计算至2017年3月10日，实际应计至支付完毕之日）；4.依法确认金赛银合伙企业对余林社、余丹、万洪梅质押股权享有优先受偿权；5.依法判令余林社、余丹、万洪梅对福星房地产公司所欠本金、收益及利息承担连带清偿责任；6.一、二审诉讼费用由福星房地产公司、余林社、余丹、万洪梅承担。事实和理由：一、本案诉争合同合法有效，金赛银合伙企业与福星房地产公司之间存在合法借款关系。1.金赛银合伙企业是依法注册成立的有限合伙企业，合伙人人数并未违反《合伙企业法》强制性法律规定。该企业登记的合伙人仅两位，分别为深圳金赛银并购基金管理有限公司（以下简称金赛银并购公司）和深圳智银资产管理有限公司（以下简称智银公司），没有超过《合法企业法》规定的50个合伙人的限制性规定。根据53个实际投资人与智银公司签订的《有限合伙人财产份额代持协议书》的约定，智银公司以自己名义代持53个实际投资人的财产份额，双方形成合法的财产份额代持关系，53个实际投资人并非金赛银合伙企业的合伙人。原审判决以金赛银合伙企业的合伙人人数超过50个自然人违反《私募投资基金监督管理暂行办法》及《合伙企业法》的强制性规定为由认定本案诉争合同无效，存在错误。2.实际投资人系合法投资行为，金赛银合伙企业并未吸收公众存款。根据53个实际投资人与金赛银并购公司、智银公司签订的《合伙协议》《财产份额代持协议书》约定，实际投资人系通过智银公司向金赛银合伙企业进行的投资，并非金赛银合伙企业对不特定公众吸收公众存款。3.金赛银合伙企业的经营范围是否包含发放贷款并不影响诉争合同的效力。合同效力应当以《合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于合同无效的规定来认定，本案诉争合同不存在无效情形，系合法有效。原审法院引用《私募投资基金监督管理暂行办法》及《合伙企业法》有关管理性条款认定合同无效存在法律适用错误。二、金赛银合伙企业与福星房地产公司签订的《谅解备忘录》应认定为合法有效。《谅解备忘录》系双方针对诉争合同履行过程中的问题达成的协议，与诉争合同并非主从合同关系，诉争合同的效力并不影响《谅解备忘录》的效力。且前述诉争合同合法有效，福星房地产公司已就《谅解备忘录》向深圳市罗湖区人民法院诉请撤销，该院及深圳市中级人民法院一、二审均驳回其诉讼请求。所以原审法院认定《谅解备忘录》无效存在错误。三、金赛银合伙企业并不存在任何违约行为，不应承担赔偿责任。1.金赛银合伙企业已按照诉争合同《基金投资合作协议书》的约定及时向福星房地产公司汇出借款。且《基金投资合作协议书》已经明确未按照期限募集完毕的处理方式，即按照募集到位额度释放相应股权受限比例。后因福星房地产公司开发的石鼓江锦地产项目销售进度无法达到预先约定，金赛银合伙企业中止出借资金，并与福星房地产公司签订《谅解备忘录》，双方已经一致认可借款中止行为，金赛银合伙企业也按约解除了相应比例股权质押。因此，借款中止系福星房地产公司原因导致，其责任应由福星房地产公司承担，金赛银合伙企业无需承担违约责任。2.原审法院一方面认定诉争合同无效，一方面又依据该诉争合同约定认定上诉人存在过错，存在自相矛盾。三、福星房地产公司主张的损失不能成立，原审法院对损失的认定缺乏事实和法律依据。1.根据福星房地产公司提供的《应付款明细表2014年12月24日》显示，在双方签订《基金投资合作协议书》《深圳金赛银基金私募投资基金融资合同书》之前，福星房地产公司所欠工程款就达7080余万元，全部欠款达7315余万元。但到2015年4月30日，所欠工程款仅剩4500余万元。这说明因为金赛银合伙企业的借款使得福星房地产公司2015年能够正常经营。2.福星房地产公司主张的停工损失、融资费用及利息、逾期交房违约金、退房损失等均发生在2015年6月签订《谅解备忘录》之后，此时福星房地产公司50%的股权已经解除质押，已不影响其另行融资，福星房地产公司其后向第三方的融资费用与本案无关，金赛银合伙企业没有理由承担该损失。而逾期交房系因福星房地产公司自身资金短缺、工程进度延误及违规超建等原因造成停工导致，与金赛银合伙企业无关。《谅解备忘录》第4条明确约定双方不就中止投资行为互相向对方追究责任。四、本案所涉担保合同合法有效，余林社、余丹、万洪梅应当对福星房地产公司的债务承担连带清偿责任。如前所述，金赛银合伙企业与福星房地产公司之间诉争合同合法有效，《保证合同书》作为本案诉争合同的从合同亦合法有效，担保人应当承担连带责任。原审判决以合同无效为由判令担保人仅承担未清偿债务部分的三分之一，存在错误。即使合同被认定为无效，福星房地产公司作为过错一方应对占用金赛银合伙企业4250万元资金的利息损失予以认定并判令支付。
二审被上诉人辩称 福星房地产公司、余丹答辩称：一审法院认定合同无效是正确的，对我方损失的认定也是正确的，但对责任承担比例不认可。福星房地产公司对对方资金来源没有审慎注意的责任，不应承担70%的责任。
福星房地产公司、余林社、余丹、万洪梅上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判由金赛银合伙企业对福星房地产公司的各项损失承担全部赔偿责任；2.撤销原审判决第五项，改判余林社、余丹、万洪梅不承担任何赔偿责任；3.一、二审诉讼费由金赛银合伙企业承担。事实和理由：一、本案诉争的两份主合同《基金投资合作协议书》《深圳金赛银基金私募投资基金融资合同书》无效，致使其他合同无效。其无效原因在于金赛银合伙企业的行为违反国家法律法规的强制性规定，金赛银合伙企业对合同效力应承担完全过错责任。金赛银合伙企业未在约定时间内融资1亿元资金，并将募集到的5595万元中的1345万元挪作他用。在不能继续为福星房地产公司提供资金的前提下，又不解除股权质押，造成福星房地产公司在建项目停工，各项损失达5690余万元。这些损失均是由金赛银合伙企业的过错引起，应承担全部责任，并非部分责任。二、一审法院认定系金赛银合伙企业明知自己未经国家有关机关批准却超范围从事吸收、募集公众存款及放贷等特许金融业务，造成本案诉争借款合同无效，金赛银合伙企业应承担主要过错责任，但是责任承担时却只判令其承担30%的责任，与查明的事实不符。三、一审法院对福星房地产公司延期交房及退房损失以与借款合同履行缺乏直接关联为由未予认可，存在错误。四、余林社、余丹、万洪梅在本案中均无过错，不应承担连带清偿责任。一审法院确认主合同无效致担保合同无效，但三担保人对合同无效并无过错，原审判决三人对其中的7649456元承担连带清偿责任无事实和法律依据，应予撤销。
金赛银合伙企业答辩称，本案诉争合同并未违反强制性法律规定，合法有效。双方存在合法的借款合同关系，福星房地产公司应当偿还全部借款本金及利息。合同约定的借款金额一个亿仅为最高额度，同时约定了以实际支付的款项数额为准。双方签订《谅解备忘录》后，金赛银合伙企业即解除了对方50%的股权质押，并不影响对方另行融资，对方主张的上述损失不应由金赛银合伙企业承担。而且对方主张的损失无法证明其真实性、合法性和关联性，金赛银合伙企业也不予认可。《谅解备忘录》中已经明确互不追究责任，现福星房地产公司又来主张损失责任，没有依据。本案诉争的担保合同合法有效，担保人应当承担不可撤销的连带责任保证。
原审第三人深商融信公司述称，其意见与金赛银合伙企业的上诉意见和答辩意见一致。
原告诉称 金赛银合伙企业向一审法院起诉请求：1.判令福星房地产公司向其清偿本金人民币4250万元；2.判令福星房地产公司向其支付所拖欠的预期投资收益1275000元；3.判令福星房地产公司向其支付以本金及所拖欠的预期投资收益为基数的逾期还款利息人民币11763750元（暂计至2017年3月10日，实际应计至上述本金、预期投资收益及利息清偿及支付完毕之日）；4.确认金赛银合伙企业对余林社、余丹、万洪梅质押股权享有优先受偿权；5.判令余林社、余丹、万洪梅对上述本金、收益及利息承担连带清偿责任；6.判令福星房地产公司、余林社、余丹、万洪梅承担本案诉讼费用及金赛银合伙企业实现债权的费用。
福星房地产公司、余林社、余丹、万洪梅向一审法院反诉请求：1.判令金赛银合伙企业因根本违约给其造成在建项目停工损失1535908.71元、另辟融资渠道支付费用及利息损失15028250元、逾期交房违约金14048602元、逾期交房退房损失11099808.50元，以上共计41712569.21元；2.金赛银合伙企业与深商融信公司承担连带赔偿责任；3.反诉及本诉诉讼费用由金赛银合伙企业及深商融信公司承担。
一审法院查明 一审法院认定事实：2014年10月30日，金赛银并购公司作为普通合伙人与作为有限合伙人的智银公司合伙出资设立了金赛银合伙企业。2014年11月26日，深商融信公司与福星房地产公司签订了《基金投资合作协议书》，双方约定，深商融信公司依法将已有的基金企业金赛银合伙企业中的普通合伙人变更为深商融信公司和金赛银并购公司，并以金赛银合伙企业为平台，依法通过私募方式招募不超过48个自然人或者机构投资者作为有限合伙人入伙，所募资金依照本协议的约定方式投向福星房地产公司的实业项目。投资总规模为一亿元人民币，投资存续期限1年。福星房地产公司的100%股权质押登记至金赛银合伙企业名下，福星房地产公司三位股东余林社、余丹、万洪梅以基金投资本金及利息（投资收益）提供连带责任保证担保。同日，深商融信公司与福星房地产公司签订《深圳金赛银基金私募投资基金融资合同书》，双方约定，深商融信公司基金合伙企业对福星房地产公司项目的投资方式为债权融资，即基金合伙企业对福星房地产公司进行融资，借款给予福星房地产公司，用于“石鼓江锦”房地产项目的房屋建设工程款项支付以及项目建设有关合理开支，借款本金总额为人民币1亿元，但以实际支付的款项数额为准进行还本付息和财务顾问费的结算，借款分批支付，由基金合伙企业募集账户支付至福星房地产公司账户，借款期限为1年。福星房地产公司需向基金合伙企业支付的各项投资回报和费用构成的总融资成本确定为年利率25%（含专业服务费1%/年）。2014年11月26日，余林社、余丹、万洪梅与金赛银合伙企业签订了《股权质押合同》，双方约定，为确保《基金投资合作协议书》的履行，余林社、余丹、万洪梅以其在福星房地产公司的100%股权作质押，所担保的债权为：金赛银合伙企业依贷款合同向福星房地产公司发放的总金额为人民币1亿元整的贷款，贷款年利率为25%，贷款期限为一年，即2014年12月25日至2015年12月24日（具体期限根据实际到账期限顺延），并约定未如期偿还贷款本息及费用的，金赛银合伙企业有权处分质押股权及其派生权益，所得款项及权益优先清偿贷款本息。2014年12月5日，双方办理了股权出质登记手续。同样在2014年11月26日，余林社、余丹、万洪梅与福星房地产公司、金赛银合伙企业签订《保证合同书》，约定余林社、余丹、万洪梅愿意为《基金投资合作协议书》所确定的债务以保证方式提供担保，保证金额为福星房地产公司（为进行湖南衡阳市石鼓区“石鼓江锦”房地产开发运营项目）在1年期内向金赛银合伙企业借用合计人民币1亿元本金，相应的利息（投资回报）按每年利率25%计算，余林社、余丹、万洪梅愿意就此本金及利息向金赛银合伙企业提供担保，保证期间二年，自债务履行期限届满之日起开始计算。同时，担保人余林社、余丹、万洪梅向债权人（担保受益人）金赛银合伙企业、深商融信公司、金赛银并购公司出具了《无条件的不可撤销的担保函》承诺，同意对福星房地产公司向债权人所负债务（包括但不限于投资本金、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用）提供不可撤销的连带责任保证。主债务履行期限届满之日起两年内，债权人有权要求担保人承担保证责任，如主债务分多笔计算，则“主债务履行期限届满之日起”以最后一笔债务届满之日起计算。担保人承诺在收到债权人催告通知后即承担偿还责任。经金赛银合伙企业募集，韩永深、张新军、宋元艳等共53名投资人响应，分别与金赛银合伙企业签订了《共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙）风险申明及投资意向书》，并与深商融信公司、金赛银并购公司签订《合伙协议》。同时，上述53名投资人分别与智银公司签订《共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙）有限合伙人财产份额代持协议书》，约定由智银公司代理各投资人对外持有财产份额，并依据各投资人意愿对外行使有限合伙人权利，并由各投资人实际享有投资收益等事实。同时，金赛银合伙企业向各投资人分别出具了《客户投资确认书》。福星房地产公司则向各投资人出具了《承诺书》作为《合伙协议》附件，确认了各投资人通过金赛银合伙企业投资福星房地产公司“石鼓江锦”项目的事实。基于上述投资文件，上述53名投资人分别陆续将各自投资金额支付至金赛银合伙企业相关账户，截止2015年5月6日，投资总额合计人民币5595万元。金赛银合伙企业在收到上述53名投资人5595万元款项后，分别7次通过银行转账将其中4250万元以借款方式支付至福星房地产公司指定账户，具体出借情况为：2014年12月26日出借1000万元；2014年12月31日出借1000万元；2015年1月12日出借300万元；2015年1月26日出借200万元；2015年2月6日出借550万元；2015年2月6日出借600万元；2015年2月10日出借600万元。对该53名投资人投资的其余1345万元投资款项，金赛银合伙企业却未继续向福星房地产公司放贷，而是被王维奇个人挪作他用，此后亦未再向福星房地产公司提供任何资金。福星房地产公司收取金赛银合伙企业4250万元款项后，共计向金赛银合伙企业支付了服务费、财务顾问费、利息935万元。2015年3月12日，福星房地产公司曾拟定了一份《衡阳市福星房地产开发有限公司2015年资金使用计划》提交给金赛银合伙企业，要求继续融资5735万元。2015年5月8日，福星房地产公司向深商融信公司发送了一份《关于基金投资双方合作有关重要问题的函》，明确提出：“2015年3月11日，贵公司派员（肖会计、关律师）来我公司进行贷后督查，根据要求我公司向贵公司提供了2015年资金使用计划书《衡阳市福星房地产开发有限公司2015年资金使用计划》，计划书中列明共计5735万元，是石鼓江锦建设后期必须资金。并在此后多次催问和要求贵方支付我方融资款。根据双方签署的《基金投资合作协议书》第6条第1、2款约定其余7000万元最迟应在自基金合伙企业成立之日起六个月内全部募集完毕并支付给乙方。目前，我公司所有资产已质押给贵公司，行政公章已交由贵公司控制，我公司已无任何办法向外募集资金，所欠施工方华融建筑工程（集团）公司工程款3500万元无法支付，已面临停工。请贵公司遵守契约精神，维护双方权益，避免造成不必要经济损失。”2015年5月28日，福星房地产公司再次向深商融信公司发送了《关于解除部分股权质押的意见函》，提出：“一、继续维持和履行2014年12月底双方达成并签署的《基金投资合作协议书》《私募投资基金融资合同书》《监管协议书》等一系列合同。请贵方按合同约定支付我方融资款，保证我公司开发的石鼓江锦项目工程建设的顺利进行，以确保双方利益。二、如贵方近期融资确实有困难，不能继续保证支付石鼓江锦融资款。请根据合同约定，按融资支付（预计投入100000000元，实际支付42500000元，占比42.5%）相应的比例解除股权质押，以便我公司另辟融资渠道，确保石鼓江锦顺利完工。”2015年6月15日，深商融信公司与福星房地产公司及保证担保人余林社、余丹、万洪梅签订《谅解备忘录》，约定自签署之日不再贷款给福星房地产项目，并解除由金赛银合伙企业控制的余林社出质给金赛银合伙企业的50%股东权质权。2015年6月18日，出质人余林社、余丹、万洪梅与金赛银合伙企业签订《股权质押合同变更补充协议》，约定经余林社、余丹、万洪梅与金赛银合伙企业协商一致，金赛银合伙企业同意将原100%股权的质押变更为50%的股权质押，即解除余林社持有的90%股权中的所占总股权的50%的股权质押。同时，约定原合同担保的债权人民币1亿元贷款变更为人民币5000万元。因此，截至目前实际质押情况如下：余林社质押股权40%，余丹质押股权7%，万洪梅质押股权3%。在金赛银合伙企业不再继续提供融资后，福星房地产公司因拖欠施工方华融建筑工程（集团）有限公司工程款而造成石鼓江锦项目停工，双方于2016年3月30日编定《索赔计算书》，确认停工时间为：自2015年6月24日起至2016年3月8日止，共计258个日历天，停工损失核定为1421906.20元。在此期间，2016年1月28日，施工方华融建筑工程（集团）有限公司致函福星房地产公司：福星房地产公司累计下欠华融公司工程款45940967元，按照《合同》约定延后2个月以2%月息计付利息，即从2015年6月1日起，每月应支付华融公司资金占用费（利息）918819.34元，直至还清所欠工程款。2016年2月24日，福星房地产公司函复华融公司：同意华融公司《关于要求支付拖欠工程款利息的函》的计算并同意执行《施工承包合同》条款按月息2%支付拖欠的工程款利息。从2015年6月1日起至2017年5月31日止，福星房地产公司应支付拖欠施工方华融公司工程款利息22051664.16元。为使石鼓江锦工程项目完工，福星房地产公司又分别向鑫融小贷公司、冯经友等自然人高息（均月息3%以上）借贷，共支付利息18080172元。福星房地产公司还因部分房屋延期交房而赔付购房业主损失8968725.25元，并因部分购房业主退房造成损失6379808.5元。另查明，2016年2月8日，福星房地产公司曾以乘人之危、显失公平等为由向深圳市罗湖区人民法院提起诉讼，请求撤销2015年6月15日其与深商融信公司所签《谅解备忘录》，深圳市罗湖区人民法院判决驳回了福星房地产公司的诉讼请求。福星房地产公司提起上诉后，深圳市中级人民法院又驳回上诉，维持了原判。此外，罗湖分局经济犯罪侦查大队于2017年9月25日向一审法院回函中《情况说明》内容如下：“2011年1月，王维奇在深圳市罗湖区注册成立深圳金赛银基金管理有限公司，王维奇是该公司的法人代表、股东和实际控制人。2015年8月31日我局依法对深圳金赛银基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。经侦查查明：深圳金赛银基金管理有限公司是深商融信公司和金赛银并购公司的法人股东，金赛银并购公司是金赛银合伙企业的执行事务合伙人。2014年11月26日深商融信公司的法人宋红岩与福星房地产公司法人余林社各自代表公司签订《基金投资合作协议书》约定以金赛银合伙企业为平台，依法通过私募方式招募不超过48个自然人或机构投资者作为有限合伙人，所募集资金投向福星房地产公司的石鼓江锦项目”。
一审法院认为 一审法院认为:1.关于本案原告主体资格是否适格以及本案的法律关系及性质如何确定的问题。本案讼争的《基金投资合作协议书》及《深圳金赛银基金私募投资基金融资合同书》虽然签约双方为深商融信公司与福星房地产公司，但双方在合同中已明确约定：深商融信公司依法将已合法注册成立的基金企业-金赛银合伙企业中的普通合伙人变更为深商融信公司和金赛银并购公司，并以金赛银合伙企业为平台，依法通过私募方式招募不超过48个自然人或者机构投资者作为有限合伙人入伙，所募资金依照协议的约定方式投向福星房地产公司的实业建设项目“石鼓江锦”。由此可见，本案合同的实际履行主体为金赛银合伙企业，深商融信公司仅系金赛银合伙企业的实际管理人，故金赛银合伙企业作为本案原告的诉讼主体资格是适格的。另依据合同约定，本案金赛银合伙企业对福星房地产公司的投资合作方式为债权融资，金赛银合伙企业通过私募方式募集不超过48个自然人的资金再借给福星房地产公司，借款全部用于福星房地产公司“石鼓江锦”建设项目的房屋建设工程款项支付以及建设有关合理开支，因此，本案原、被告之间的法律关系实为借款合同关系。2.关于本案合同的效力以及本案民事纠纷责任如何确定的问题。（1）金赛银合伙企业经营范围仅为投资管理、投资咨询、商务信息咨询（上述经营范围不含股权投资及股权投资管理，国家法律法规限制、禁止及许可经营的项目除外），不包括吸收公众存款及放贷等金融业务。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用银行字样”、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，金赛银合伙企业未经国家银监机关批准，擅自从事本案吸收公众存款及放贷等金融类特许业务，当然导致本案双方所签《基金投资合作协议书》及《深圳金赛银基金私募投资基金融资合同书》无效。（2）《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条第一款明确规定：“私募基金应当向合格投资者募集，单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律规定的特定数量”，《中华人民共和国合伙企业法》第六十一条第一款则规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是，法律另有规定的除外。”显然，有限责任公司制、合伙制私募基金的投资人数应当受《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国合伙企业法》的约束而不得超过50人（股份公司不得超过200人）。而本案中金赛银合伙企业实际上通过私募方式招募了53个自然人作为有限合伙人入伙，显然已违背了法律对私募基金招募投资人数的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，故本案讼争合同应属无效。（3）双方2015年6月15日签订的《谅解备忘录》实属双方履行《基金投资合作协议书》及《深圳金赛银基金私募投资基金融资合同书》过程中就金赛银合伙企业不能继续依约向福星房地产公司提供资金而达成的免予追究金赛银合伙企业违约责任的免责条款。深圳市两级法院已生效判决只是驳回了福星房地产公司对谅解备忘录所行使的合同撤销权，并不影响本案时对该谅解备忘录的合同效力进行判定。现已查明双方所签《基金投资合作协议书》及《深圳金赛银基金私募投资基金融资合同书》两份主合同均违反了法律的强制性规定而无效，为主合同履行事宜所附签的从合同《谅解备忘录》亦应无效。（4）金赛银合伙企业明知自己未经国家有关机关批准却超经营范围从事吸收、募集公众存款及放贷等特许金融业务，以及明知合伙制私募基金的招募投资人数有法定限制却超过50个自然人范围募集资金，造成本案讼争借款合同无效，金赛银合伙企业应承担主要过错责任，福星房地产公司作为无效合同的相对方，对借款合同资金来源的合法性未尽到审慎注意义务，在本案中亦负有一定的过错责任。（5）从本案查明的事实可见：福星房地产公司与金赛银合伙企业签订借款协议的本意是融资1亿元，因此同意将其公司全部财产（即所有股权）质押给金赛银合伙企业。然而金赛银合伙企业募集了5595万元资金后仅将其中4250万元交福星房地产公司用于“石鼓江锦”项目，却将募集来的剩余1345万元隐瞒、挪作他用，且不再继续为福星房地产公司募集资金，也没有及时相应解除福星房地产公司的部分股权质押，致使福星房地产公司在急需资金又不能及时另行筹措到位的情况下，造成了“石鼓江锦”工程258天的停工，随即又造成福星房地产公司支付施工企业拖欠工程款资金占用费及另行借贷支付高额利息的损失。故福星房地产所主张停工损失1421906.20元、支付拖欠施工方华融公司工程款利息损失22051664.16元及支付鑫融小贷公司、冯经友等借款利息损失18080172元的合同损失事实，与本案合同纠纷的形成具有一定的因果关系，该院予以确认。至于福星房地产公司主张的因部分房屋延期交房而赔付购房业主损失8968725.25元及因部分购房业主退房造成损失6379808.5元的事实，因与本案借款合同的履行缺乏直接关联，该院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，基于本案讼争合同原告金赛银合伙企业募集并借予福星房地产公司的4250万元款项及福星房地产公司支付给金赛银合伙企业的935万元投资收益应当相互返还，本案合同履行过程中福星房地产公司所形成的经济损失41553742.36元应按双方过错责任予以赔偿。鉴于本案合同无效以及金赛银合伙企业未能继续为福星房地产公司融资借款只是造成福星房地产公司上述损失的部分原因，故该院酌情由金赛银合伙企业承担30%（即12466122.7元）的赔偿责任，其余损失由福星房地产公司自行承担。至于本案担保责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案所涉质押合同、保证合同均应无效，对于造成上述担保合同无效，作为质押人和保证担保人的余林社、余丹、万洪梅同样负有未尽到审慎注意义务的过错责任，故担保人应当在最高不超过本案合同债务额三分之一的范围内承担赔偿责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条、《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合伙企业法》第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条第一款的规定，判决：一、限福星房地产公司于判决生效之日起十日内一次性返还金赛银合伙企业4250万元；二、限金赛银合伙企业于判决生效之日起十日内一次性返还福星房地产公司935万元；三、限金赛银合伙企业于判决生效之日起十日内一次性赔偿福星房地产公司损失12466122.7元；四、上述一、二、三项相抵，限福星房地产公司于判决生效之日起十日内一次性支付金赛银合伙企业20683877.3元；五、余林社、余丹、万洪梅在福星房地产公司应支付金赛银合伙企业20683877.3元款项内最高不超过7649456元范围内承担连带清偿责任；六、驳回金赛银合伙企业的其他诉讼请求；七、驳回福星房地产公司的其他诉讼请求。本诉受理费319494元，财产保全费5000元，反诉受理费减半收取125181元，合计449675元，由金赛银合伙企业负担200000元，由福星房地产公司、余林社、余丹、万洪梅负担249675元。
本院查明 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，金赛银合伙企业系深商融信公司为向社会公众募集资金并出借给福星房地产公司而专门成立。目前，金赛银合伙企业的执行事务合伙人王维奇和深商融信公司的法定代表人宋红岩均涉嫌非法吸收公众存款，其中王维奇在逃，宋红岩经深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303刑初1865号刑事一审判决犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑并处罚金。目前，该案正在深圳市中级人民法院二审审理阶段。本院还查明，虽然福星房地产公司在一审反诉状中主张损失为项目停工损失1535908.71元、另辟融资渠道支付费用及利息损失15028250元、逾期交房违约金14048602元、逾期交房退房损失11099808.50元，但在开庭前向一审法院提交的《追索违约赔偿明细》中注明停工损失1421906.20元，资金占用损失及利息损失40131836.16元（包括拖欠工程款利息22051664.16元，民间借贷利息18080172元），逾期交房违约金8968725.25元，退房损失6379808.50元，其在一审开庭时主张的各项损失数额与该《追索违约赔偿明细》一致。
本院认为 本院认为，本案的争议焦点为：一、《基金投资合作协议书》《深圳金赛银基金私募投资基金融资合同书》是否有效；二、《谅解备忘录》是否有效；三、各方的损失应如何承担；四、《股权质押合同》《保证合同书》是否有效，担保人应如何承担责任。
一、关于《基金投资合作协议书》《私募投资基金融资合同书》的效力问题。深商融信公司与福星房地产公司于2014年11月26日签订的《基金投资合作协议书》《深圳金赛银基金私募投资基金融资合同书》约定投资方式为债权融资，并约定了借款金额、期限和融资成本。双方也一致认可系借款行为。因此两份合同属于企业间的借款合同。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》原则上允许企业之间借贷，但最高人民法院在该司法解释出台时也明确指出“允许企业之间融资，绝非意味着可以对企业之间的借贷完全听之任之、放任自流。应当说，解禁并非完全放开。正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为其主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。”根据《中华人民共和国商业银行法》、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，未经中国人民银行批准，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，属于非法金融业务活动。本案中，深商融信公司的融资方式为成立金赛银合伙企业，以私募基金的形式，通过向公众广泛宣传招募投资者，并与投资者签订合伙协议，吸收投资者的投资，然后将融资资金出借给项目方福星房地产公司用于房地产项目开发，赚取服务费和利息差价。金赛银合伙企业系经工商行政管理局登记成立的有限合伙企业，没有经人民银行审批获得贷款资格。从金赛银合伙企业的运作模式来看，金赛银合伙企业就是为募集资金和出借资金而成立，募集的资金除被法定代表人挪用的外，其他全部投入到借贷业务，其预期的投资收益也主要源于该借贷行为产生的利息，因此，无论金赛银合伙企业募集资金的行为最终是否被人民法院认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，其与福星房地产公司的借贷关系并非临时性的企业之间拆借资金，而是把借贷行为作为主营业务。在这种情况下，《基金投资合作协议书》《深圳金赛银基金私募投资基金融资合同书》并不是企业间的临时资金拆借行为，应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项“以合法形式掩盖非法目的”以及第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”，认定为无效。金赛银合伙企业主张其合同有效，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院关于上述协议因为金赛银合伙企业的合伙人人数超过《中华人民共和国合伙企业法》规定的50人的上限而无效的理由不成立，但关于上述协议违反非金融机构不得以放贷为主业的禁止性规定的理由成立，本院予以维持。
二、关于《谅解备忘录》的效力问题。该《谅解备忘录》系金赛银合伙企业和福星房地产公司为解决《基金投资合作协议书》《私募投资基金融资合同书》履行过程中的问题而签订，从内容上看，该《谅解备忘录》仅对原合同的借款金额、股权质押比例、责任承担等部分条款作出变更，但本质上仍然属于借款合同。随后，金赛银合伙企业与余林社、余丹、万洪梅又根据该《谅解备忘录》签订了《股权质押合同变更补充协议》，该协议第一条即约定“原合同所担保的债权为：金赛银合伙企业依据贷款合同向福星房地产公司发放的总金额为1亿元的贷款，变更为5000万元的贷款”。据此也可以印证，双方真实意思表示是对原借款合同借款金额的变更。现《基金投资合作协议书》《私募投资基金融资合同书》因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效，仅变更了部分条款但未改变合同性质的《谅解备忘录》亦应无效。关于金赛银合伙企业主张福星房地产公司曾就《谅解备忘录》的效力问题诉请人民法院撤销，人民法院生效判决已驳回其诉讼请求的问题，本院认为，深圳市中级人民法院系以合同签订时不存在乘人之危和显失公平的情形驳回了福星房地产公司的撤销请求，并不影响《谅解备忘录》因为原合同的无效导致其失去效力基础。由于该《谅解备忘录》并非为了保障原合同的顺利履行而签订，原合同与其并非主从合同关系，因此一审法院关于主合同无效导致从合同无效的理由不能成立，但处理结果正确，本院予以维持。
三、关于各方损失如何承担的问题。《基金投资合作协议书》《私募投资基金融资合同书》《谅解备忘录》无效后，双方不能再依据合同约定承担违约责任，而应当依照法律规定承担缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。在本案中，《基金投资合作协议书》《私募投资基金融资合同书》《谅解备忘录》无效后，福星房地产公司取得的借款本金4250万元应当返还给金赛银合伙企业，金赛银合伙企业获得的服务费、财务顾问费及利息等935万元应当返还给福星房地产公司。
关于各方损失数额的认定，本院认为应当从合同无效的责任性质系缔约过失责任而非违约责任、损失是否存在、损失与借款终止的因果关系大小来考量。从造成合同无效的原因来看，金赛银合伙企业违反法律、行政法规的强制性规定，在未经金融监管机构审批的情况下，以私募基金的形式向社会公众吸收存款后开展放贷业务，并以此为主业，对合同无效具有较大过错，应承担主要责任。福星房地产公司在签订合同时从合同有关内容即明知金赛银合伙企业系深商融信公司为募集资金专门成立的平台企业，其出借资金行为并非企业间的临时资金拆借，仍然与其签订借款合同，应对合同无效承担次要责任。考虑到借贷双方均有过错，出借人金赛银合伙企业不应当获取高额利息，借款人福星房地产公司亦不应当因无偿使用资金而减少正常的利息支出。因此，本院酌情按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算7笔共计4250万元借款从每笔借款收到次日起到实际返还之日的资金占用费用（即以1000万元为基数，从2014年12月27日计算至实际返还之日；以1000万元为基数，从2015年1月1日计算至实际返还之日；以300万元为基数，从2105年1月13日计算至实际返还之日；以200万元为基数，从2015年1月27日计算至实际返还之日；以550万元为基数，从2015年2月7日计算至实际返还之日；以600万元为基数，从2015年2月7日计算至实际返还之日；以600万元为基数，从2015年2月11日计算至实际返还之日）。
对于福星房地产公司的损失。由于借款用途约定为支付工程款及项目建设合理开支，因此借款合同无效导致福星房地产公司的损失限于停工损失和拖欠工程款造成的利息损失。关于停工损失。福星房地产公司提供了《停工告知函》等一系列的证据予以证明，金赛银合伙企业虽然对损失数额不予认可，但没有提供证据予以反驳，本院对于一审认定的停工损失1421906.20元予以确认。关于拖欠工程款造成的利息损失，福星房地产公司主张计算至2017年5月31日，一审法院予以全部支持。对此本院认为，由于2015年6月双方即达成金赛银合伙企业不再提供贷款的合意，福星房地产公司应当预见到需立即拓展融资渠道并积极偿还工程款以防止损失扩大，因此，一审法院将利息损失计算到福星房地产公司提起反诉时起，存在不当，本院予以纠正。但考虑到福星房地产公司再次融资需要一定时间，从福星房地产公司提供的向第三方融资情况来看也可印证融资需要时间，本院酌情将拖欠工程款造成的利息损失计算至2016年12月31日，共计17457567.46元。上述两项损失共计18879473.66元。由福星房地产公司自行承担其中的40%，金赛银合伙企业承担其中的60%即11327685元。
福星房地产公司还主张应支付向第三方借款利息、支付延期交房违约金和退房损失，对此本院认为，关于向第三方借款产生的利息。由于双方系借款合同关系而非合作投资关系，《基金投资合作协议书》《私募投资基金融资合同书》中并未约定借款方以其借款金额保障借款人房地产项目资金充足并按期完工。且从福星房地产公司提供的《“石鼓江锦”项目融资声明及保证》可知，在签订《基金投资合作协议书》《私募投资基金融资合同书》时，福星房地产公司的负债已达到73152070元，加之当时该项目尚处于三栋高层主体封顶，内、外墙装饰工程尚未进行阶段，该项目顺利竣工，还需福星房地产公司自筹资金。2015年6月50%的股权解除质押后，不影响福星房地产公司再次融资。另外，即使是双方借款合同有效，金赛银合伙企业继续借款，福星房地产公司仍然需要支付融资利息，并非可无偿使用1亿元的借款。即无论福星房地产公司向谁借款，均应当支付利息，该义务是福星房地产公司本就应当承担的义务，故在借款合同无效后，福星房地产公司向第三方借款产生的利息不应由金赛银合伙企业承担。至于超过24%年利率限制的高息，本就不受法律保护，福星房地产公司亦不得就向第三方借款形成的高息差额要求原借款方支付。一审法院将福星房地产公司向第三方借款支付的利息判定由金赛银合伙企业承担，存在不当，本院予以纠正。关于福星房地产公司向购房者支付的延期交房违约金和退房损失。合同无效后，有过错方赔偿对方损失是基于缔约过失责任，赔偿的范围限于信赖利益，不包括在合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的预期利益。房屋如期出售是基于合同正常履行产生的预期利益，福星房地产公司主张延期交房违约金和退房损失由金赛银合伙企业承担，系混淆了违约责任和缔约过失责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于《股权质押合同》《保证合同书》效力及担保责任承担问题。《股权质押合同》《保证合同书》系为担保主合同《基金投资合作协议书》顺利履行而签订，属于《基金投资合作协议书》的从合同。现主合同无效，导致从合同无效。作为质押人和保证人的余林社、余丹、万洪梅系福星房地产公司股东，在签订《股权质押合同》《保证合同书》时即对担保债务的性质系以金赛银合伙企业对外“贷款”名义产生的债务以及该“贷款”并非金融机构贷款知情，因此对合同无效具有一定过错。一审法院根据《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》有关规定判令余林社、余丹、万洪梅在债务的三分之一范围内承担连带赔偿责任的理由成立，但对债务基数的认定存在错误，本院予以纠正。余林社、余丹、万洪梅应在福星房地产公司不能清偿的借款本金及资金占用费部分的三分之一范围内承担连带赔偿责任。余林社、余丹、万洪梅关于不承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，金赛银合伙企业、福星房地产公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
裁判结果 一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初123号民事判决第一项，即衡阳福星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙）4250万元；
二、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初123号民事判决第二项，即共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙）于本判决生效之日起十日内返还衡阳福星房地产开发有限公司935万元；
三、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初123号民事判决第四项、第六项、第七项；
四、变更湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初123号民事判决第三项为：由共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙）于本判决生效之日起十日内赔偿衡阳福星房地产开发有限公司11327685元；
五、变更湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初123号民事判决第五项为：余林社、余丹、万洪梅对本判决第一项和第六项确定的衡阳福星房地产开发有限公司应承担的债务，在衡阳福星房地产开发有限公司不能清偿部分的三分之一范围内承担连带赔偿责任，余林社、余丹、万洪梅清偿后，可以向衡阳福星房地产开发有限公司追偿；
六、由衡阳福星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期同类基准贷款利率支付共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙）4250万元借款每一笔款项自收到之次日起至实际返还之日止的资金占用费用；
七、驳回共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙）其他上诉请求；
八、驳回衡阳福星房地产开发有限公司上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费319494元，财产保全费5000元，反诉受理费减半收取125181元，合计449675元，由共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙）负担120000元，衡阳福星房地产开发有限公司负担329675元。二审案件受理费444675元，由共青城金赛银投资管理合伙企业（有限合伙）负担120000元，衡阳福星房地产开发有限公司负担324675元。
本判决为终审判决。
落款
审 判 长 邓志伟
审 判 员 贾小弟
审 判 员 覃开艳
二〇一八年十一月十二日
法官助理 刘沁雯
兼书记员 刘沁雯
